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Criteri di valutazione degli appalti: come non inciampare nella responsabilità solidale tra appaltatore e appaltante.


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Le esternalizzazioni fittizie determinano rilevanti conseguenze anche nei confronti dell’appaltante, che eventualmente deve rispondere solidalmente dei debiti per retribuzioni e contributi non saldati dall’appaltatore. Situazione resa più pericolosa dalla sentenza della Corte costituzionale 254 del 06.12.2017, che ha esteso la responsabilità solidale del committente ai crediti di lavoro dei dipendenti anche del subfornitore (si veda INL – circ. n. 6 del 29.03.2018: sub-fornitura e responsabilità solidale ex art. 29, d.lgs. n. 276/2003).


Sul tema degli appalti leggi anche: 

INL – Circ. n. 10/2018: Art. 29, c. 2, d.lgs. 276/2003- Appalti illeciti - inadempienze retributive e contributive.
Min. Lavoro – Interpello n. 5/2018: Appalti – Nessuna deroga alla responsabilità solidale.
Cambio appalto e trasferimento d’azienda nell’art 29, c 3, d.lgs. 276/2003: una distinzione non sempre agevole.
Tribunale di Milano: la responsabilità solidale è applicabile anche ai contratti atipici assimilabili all’appalto.
Appalti – Il termine decadenziale della responsabilità solidale del committente


Da qui la raccomandazione alle aziende di diffidare di realtà pseudo-imprenditoriali che propongono costi del lavoro così bassi da risultare evidentemente contrari alla legge. Occorre quindi rispettare gli indici di genuinità dell’appalto spiegati dal ministero nella circolare n. 5 del 11.02.2011 per non incorrere in pesanti sanzioni.

L’appalto non genuino.

Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte dello stesso appaltatore, del rischio d’impresa (articolo 29, comma 1, Dlgs 276/2003). Il ministero del Lavoro ha individuato diversi indici di non genuinità dell’appalto.

La qualifica.

In primo luogo, rileva la mancanza in capo all’appaltatore della qualifica di imprenditore desumibile dalla documentazione fiscale o di lavoro (tra gli altri i bilanci e i libri contabili, le fatture commerciali, il certificato della camera di commercio, la relazione sulla gestione o il rendiconto finanziario), ma anche dalla carenza di specializzazione o esperienza in un determinato settore produttivo.

Il potere direttivo.

Un altro rilevante elemento di valutazione è l’assenza dell’esercizio del potere direttivo da parte dell’appaltatore nei confronti dei propri dipendenti. Questo potere non deve fermarsi alla sola gestione amministrativa del personale. In pratica, l’azienda deve essere in grado di organizzare e dirigere i lavoratori per realizzare quanto pattuito con il contratto di appalto.

I mezzi.

Se l’appaltatore non fornisce i mezzi o le attrezzature per la realizzazione del risultato indicato dall’appalto, si potrebbe ipotizzare un appalto non genuino, soprattutto negli appalti denominati “leggeri” (si pensi al settore informatico), sempre se è assente un potere di organizzare le proprie maestranze. In definitiva l’appaltatore deve contribuire in maniera significativa al raggiungimento del risultato dedotto nel contratto, che il committente non potrebbe altrimenti realizzare con la propria attività.

Il rischio d’impresa.

Un altro elemento da valutare per la genuinità del contratto di appalto è l’assunzione da parte dell’appaltatore del rischio d’impresa, inteso come eventualità di non coprire tutti i costi dei materiali, delle attrezzature e della manodopera impiegati per la realizzazione dell’opera o del servizio. Il rischio deve essere esteso anche alla possibilità di non ricevere il corrispettivo pattuito per l’attività svolta e di dover comunque corrispondere le retribuzioni ai propri dipendenti, con il pagamento della contribuzione previdenziale ed assistenziale. In definitiva, si avrà un appalto illecito se l’appaltatore, in accordo con il committente, determina il corrispettivo in base alla retribuzione oraria dei lavoratori e dei contributi da versare, desumibili sia dal libro unico del lavoro dell’appaltatore, sia dalle fatture commerciali.

GLI INDICI CHIAVE:

POTERE DIRETTIVO ALL’APPALTATORE

Un appalto potrà essere considerato genuino se il potere direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati è esercitato dall’appaltatore. Si avrà invece un appalto illecito se:

1. c’è similitudine di orario tra i dipendenti dell’appaltatore e quelli dell’appaltante;
2. il pagamento delle retribuzioni è effettuato dal committente;
3. i preposti dell’appaltante controllano direttamente i dipendenti;
4. la richiesta delle ferie e dei permessi è presentata all’appaltante che decide se concederli;
5. il committente controlla gli adempimenti dell’appaltatore.

SERVE IL RISCHIO D’IMPRESA

L’appaltatore deve assumere il rischio d’impresa. Il rischio non è da intendere in senso tecnico-giuridico, ma economico, frutto dell’impossibilità di stabilire in anticipo i costi legati all’esecuzione del contratto di appalto, con la conseguenza legittima che l’appaltatore potrà incorrere in una perdita in caso di costi superiori al corrispettivo concordato. Il rischio riguarda anche la possibilità di non raggiungere il risultato legato alla stipulazione del contratto. In sostanza, il corrispettivo dell’appalto dovrà essere subordinato al risultato produttivo dell’opera o del servizio e non alla semplice messa a disposizione di prestazioni di lavoro.

SERVE L’ORGANIZZAZIONE DEI MEZZI

Non c’è interposizione di manodopera se il committente fa un conferimento di strumenti e di capitali minimo, tale da non annullare l’apporto organizzativo dell’appaltatore. Per i contratti di appalto per lavori specialistici (si pensi al terziario avanzato), la speciale rilevanza delle competenze dei lavoratori impiegati (il know how) bilancia la mancanza di attrezzature e di beni strumentali di proprietà dell’appaltatore. Non c’è interposizione di manodopera neanche se il committente fornisce le materie prime a garanzia della qualità del prodotto da realizzare o perché devono essere trasformate dall’appaltatore.

L’OPERA O IL SERVIZIO SONO TIPICI DELL’AZIENDA

Un appalto è genuino se l’attività lavorativa dedotta in contratto rientra nell’oggetto sociale dell’azienda che fornisce l’opera o il servizio. Altri elementi necessari sono la temporaneità e la contingenza dell’opera o del servizio. Il personale impiegato nell’appalto non deve essere stabilmente inserito nell’organigramma aziendale del committente, e deve svolgere mansioni diverse dai dipendenti del committente. Ci deve, poi, essere una netta ed effettiva distinzione logistica tra i lavoratori dell’appaltatore e quelli dell’appaltante, tale da evitare rischi di commistione e di interferenza delle attività svolte.

LE VERIFICHE PRELIMINARI ALLA FIRMA DEL CONTRATTO DI APPALTO:

Alla luce di quanto detto fino ad ora, quali sono in concreto le misure che devono essere messe in atto per valutare professionalità e affidabilità del appaltatore? A tal punto risultano necessarie alcune verifiche preliminari riguardo:

CCNL applicato: Va verificata la congruità tra l’attività appaltata e il ccnl applicato.
Tipologie contrattuali utilizzate: Conoscere le tipologie contrattuali consente anche di verificare sommariamente il costo del lavoro dell’appaltatore e rapportarlo all’offerta presentata. Di fatto offerte troppo basse possono spesso sottintendere il mancato pagamento di contributi e retribuzioni ai lavoratori, ovvero contratti collettivi non pertinenti all’attività svolta, illegittimamente applicati con la sola finalità di ridurre il costo del lavoro.
Certificato di iscrizione alla Camera di Commercio: Consente la verifica dell’abitualità dell’attività svolta dall’appaltatore e la coerenza con l’oggetto sociale. Inoltre il certificato permette di verificare la solidità finanziaria dell’impresa.
DURC: Consente di verificare se l’appaltatore è in regola con il pagamento dei contributi e con l’intera disciplina in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

S.P.