Come valutare la regolarità del distacco e quali sono i suoi presupposti ? Quali sono gli adempimenti che il datore di lavoro deve compiere nel momento in cui decide di ricorrere al distacco di uno o più dipendenti?
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IL DISTACCO O COMANDO SECONDO L’ART. 30 DEL D.LGS. N. 276/2003
Il distacco del lavoratore (o comando), disciplinato dall’ art. 30 del D. Lgs. n. 276/03, consiste in un scelta organizzativa con cui il datore di lavoro (distaccante), nel soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto ( distaccatario ) per l'esecuzione di una determinata opera o servizio.
La prestazione potrà essere svolta anche parzialmente presso il distaccatario, continuando il lavoratore a svolgere la restante parte della prestazione presso il distaccante ( distacco parziale ).
Il consenso del lavoratore non rientra tra i requisiti richiesti, salvo quando comporti un mutamento di mansioni (art. 30, comma 3). La legge non richiede la forma scritta, ma è senz’altro opportuno che il consenso, quando necessario, venga registrato per iscritto.
Il distacco consente una dissociazione tra il datore di lavoro e l’effettivo beneficiario della prestazione, consentita solo eccezionalmente dall’ordinamento in presenza di determinati requisiti, senza i quali si ricadrebbe nella fattispecie illecita della mera somministrazione di lavoro ( Cass. n.22179/2018 ).
I REQUISITI DI LEGITTIMITA’ DEL DISTACCO
L’art. 30, c. 1, del d.lgs. n. 276/2003 fornisce una definizione dell’istituto, individuando i requisiti indispensabili di un distacco regolare:
• L’ INTERESSE AL DISTACCO:
Il distacco deve essere giustificato da un interesse proprio del distaccante, anche di carattere non economico, consistente in una motivazione imprenditoriale di ordine tecnico, produttivo, organizzativo, commerciale oppure, secondo alcuni orientamenti, anche di ordine morale o solidale. Come sottolineato dal Ministero con la circ. n. 3 del 15.01.2004 , l’interesse non può essere quello proprio della mera somministrazione di lavoro, dove il somministratore realizza esclusivamente l’interesse produttivo della somministrazione a fini di lucro, e, piuttosto, va inteso come un interesse qualificato, riconducibile al buon andamento dell’impresa.
C’è di più. Il requisito della sussistenza dell’ interesse del distaccante non è soddisfatto con l’utilizzo di clausole di stile genericamente definite. La giurisprudenza, prima, e la prassi, poi ( circ. n. 28 del 24.06.2005 ), hanno precisato che “ l’interesse produttivo deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente, accertato caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata e non semplicemente riconducibile all’oggetto sociale dell’impresa “. La specificità sta ad indicare la necessità di un’esatta individuazione dell’interesse; la rilevanza implica che il distacco debba mostrare caratteristiche idonee a giustificare la scelta datoriale nel contesto strategico dell’operazione; la concretezza desumibile da una diretta incidenza sui processi aziendali; la persistenza nel senso che l’interesse deve permanere per tutta la durata del distacco.
Recepite queste indicazioni, vale la pena ricordare che, in caso di contratto di rete, la valutazione della sussistenza dell’interesse del distaccante non è richiesta in quanto sorge automaticamente in forza dell’operare della rete ( art. 30, c. 4 ter, del D.Lgs. n. 276/2003 ). E’ quindi sufficiente verificare l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario senza procedere ad un riscontro puntuale dell’interesse perseguito dal distaccante.
In merito alla valutazione dell’interesse all’interno di gruppi di imprese, il Ministero ha assunto inizialmente un indirizzo che escludeva la sussistenza automatica dell’interesse all’interno del gruppo ( recepito dalla circ. n. 28 del 24.06.2005 sulla base della giurisprudenza di legittimità: Cass. n. 16165/2000 e Cass. n. 1733/2000). Successivamente, preso atto delle affinità con il contratto di rete, il Ministero ha modificato il proprio indirizzo, osservando che nel gruppo è condiviso “…un medesimo disegno strategico, finalizzato al raggiungimento di un unitario risultato economico che trova, peraltro, rappresentazione finanziaria nel bilancio consolidato di gruppo”. Da tale premessa, il Ministero ha tratto la conseguenza che “… in caso di ricorso all’istituto del distacco tra le società appartenenti al medesimo gruppo di imprese, ricorrendo, quanto meno, le condizioni di cui all’art. 2359, comma 1, c.c., l’interesse della società distaccante possa coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo analogamente a quanto espressamente previsto dal Legislatore nell’ambito del contratto di rete” ( interpello n. 1/2016 ).
• LA TEMPORANEITA’ :
Acquisito che, per risalente opinione della giurisprudenza di legittimità, l’istituto del distacco trova nell’ interesse del datore di lavoro distaccante l’elemento di reale qualificazione della fattispecie, oltre che il criterio distintivo dalla mera somministrazione di manodopera, è anche richiesto che il lavoratore sia posto “temporaneamente a disposizione del distaccatario.
La temporaneità, come ”non definitività“, deve essere intesa “ in funzione della persistenza dell’interesse del distaccante ” (Min. Lavoro – Circ. n. 3 del 15.01.2004). Questa lettura funzionale del requisito ha portato progressivamente la giurisprudenza a precisare che “….la temporaneità non richiede una durata predeterminata, richiedendosi solo che la durata del distacco coincida con quella dell’interesse del datore di lavoro allo svolgimento da parte del proprio dipendente della sua opera a favore di un terzo.” ( Cass. n. 17748/2004; Cass. n. 23933/2010).
• L’ESECUZIONE DI UNA DETERMINATA ATTIVITA’ LAVORATIVA:
Il comparto comporta lo svolgimento di una determinata attività lavorativa; ciò sta a significare che il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e sempre funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante ( interpello n. 1/2011 ). Da qui discende la necessità di una puntuale individuazione delle finalità perseguite con il distacco.
Nel rapporto che si viene a creare, il potere direttivo e di controllo è attribuito al beneficiario della prestazione, il distaccatario, mentre il potere disciplinare resta in capo al distaccante. Quanto agli oneri relativi al trattamento economico e normativo del lavoratore, essi rimangono a carico del datore di lavoro distaccante, unico responsabile in caso di inadempienze, anche se già in passato era consolidata la prassi di un rimborso da parte del distaccatario. Per quanto riguarda l’assicurazione obbligatoria per infortuni e malattie professionali, il premio rimane a carico del datore di lavoro distaccante ma è calcolato sulla base della tariffa applicata al distaccatario.
SALUTE E SICUREZZA DEI LAVORATORI DISTACCATI
Un paragrafo a parte merita la salute e la sicurezza dei lavoratori distaccati. L’art. 3, comma 6, del D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, nel tenere conto della dissociazione tra utilizzatore della prestazione e il datore di lavoro formale, realizza una ripartizione degli obblighi tra distaccante e distaccatario:
- al datore di lavoro distaccante spettano gli obblighi di informazione e di formazione sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato;
- al distaccatario, utilizzatore della prestazione, tutti gli obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro ( valutazione dei rischi, sorveglianza sanitaria, ecc.).
La sentenza della Cassazione penale n. 31300 del 22.07.2013 ha avuto modo di precisare meglio la ripartizione degli obblighi, affermando che “…il datore di lavoro distaccante ha l'obbligo fondamentale di accertarsi preventivamente che sussistano le condizioni di sicurezza nei luoghi in cui il lavoratore sarà distaccato e, solo con esito positivo dell’accertamento, potrà disporre il distacco.” Se ne deve dedurre un obbligo del datore di lavoro di verificare preventivamente l’idoneità dell’ambiente lavorativo dove il lavoratore verrà distaccato.
LUOGO DELLA PRESTAZIONE
Il Ministero del Lavoro, con interpello n. 1/2011 , ha giustamente considerato il luogo di lavoro del distaccato niente di più che una “… mera modalità di svolgimento della prestazione lavorativa…” e dunque a secondo “...dell’attività esercitata, la prestazione può essere resa in una o più sedi diverse dall’azienda distaccataria… “ (es. manutenzione impianti o prestazioni di natura intellettuale) o “ addirittura nella stessa sede del distaccante “ ( come nel caso di gruppi ). In altri termini, un elemento di fatto della prestazione che in sede di verifica potrà essere sì considerato, senza però costituire un elemento essenziale nella valutazione.
Quando il distacco comporti uno spostamento a una unità produttiva che sia a più di 50 Km da quella di normale impiego del lavoratore da parte del datore di lavoro/distaccante, il distacco può esser disposto solo per comprovate ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo e sostitutivo (art. 30, comma 3, che riecheggia l’art. 2103 c.c. in tema di trasferimento). Presupposto, quello richiesto dall’art. 30, che è considerato non molto distante dall’interesse del distaccante, richiesto per i distacchi a distanze inferiori.
Ovviamente nell’ipotesi di distacco a più di 50 km dalla sede originaria di lavoro con simultaneo mutamento di mansioni saranno previste congiuntamente sia il consenso del lavoratore sia le comprovate ragioni tecniche, organizzative e sostitutive di cui si diceva sopra.
ADEMPIMENTI AMMINISTRATIVI E RELATIVE SANZIONI
1) Comunicazione obbligatoria: Entro i cinque giorni successivi all’avvio del distacco il datore di lavoro deve effettuare la comunicazione obbligatoria telematica, utilizzando il modello UniLAV. In caso di omissione o di invio oltre i cinque giorni, è prevista la sanzione amministrativa pecuniaria da 100 a 500 per ogni lavoratore interessato.
2) Registrazione del distaccato sul LUL: Il Ministero del Lavoro con una circolare risalente al 2008 ( circ. n. 20 del 21.08.2008 ) ha fornito chiarimenti in merito alla registrazione del lavoratori distaccati sul LUL. La registrazione non va effettuata per tutti i mesi di durata del distacco ma va annotato solamente l’inizio e la fine del distacco. Il distaccatario dovrà limitarsi ad annotare soltanto i dati identificativi del lavoratore , mentre il distaccante dovrà procedere alle annotazioni del calendario presenze e ai dati retributivi. E’ bene precisare che, in caso di violazione del citato obbligo del distaccatario sarà possibile l’applicazione di una sanzione da 515 a 2.580 euro (art. 11, c. 1, DPR n. 124/2004).
IL REGIME SANZIONATORIO DEL DISTACCO ILLECITO
Come già ricordato in precedenza, qualora il distacco avvenga in assenza dei requisiti di legittimità ( interesse, temporaneità ed esecuzione di una “determinata” attività lavorativa) si ricade nella fattispecie del distacco illecito di manodopera. Quest’ultimo altro non è che una mera somministrazione di manodopera in cui il somministratore - distaccante si limita a inviare uno o più lavoratori presso il distaccatario-utilizzatore, senza avervi alcun interesse diverso da quello del corrispettivo per la messa a disposizione dei prestatori e, soprattutto, in assenza di autorizzazione in capo al distaccante – somministratore abusivo.
Sul piano amministrativo, a seguito della depenalizzazione disposta dal D.Lgs. n. 8/2016 è prevista la sanzione pecuniaria di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. In ogni caso, la sanzione da irrogare non può essere inferiore a 5.000, né superiore a 50.000 euro ( art. 18, c. 5-bis, D.Lgs. n. 276/2003 ). In caso di sfruttamento di minori è prevista la pena dell’arresto fino a 18 mesi e l’ammenda è aumentata fino a 300 euro al giorno per lavoratore.
Sul piano civilistico, quando il distacco avviene in violazione di quanto disposto dall’ art. 30, c. 1, del D.Lgs. n. 276/2003, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414, c.p.c., la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che in concreto ha utilizzato e diretto la prestazione lavorative, il distaccatario.
Infine è bene ricordare che, con il D.L. 12 luglio 2018, n. 87 ( Decreto Dignità ) modificato dallalegge di conversione 9 agosto 2018, n. 96, è stato reintrodotto il reato di somministrazione fraudolenta ( art. 38-bis del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 ). Torna attuale il distacco fraudolento, configurabile nella limitata ipotesi in cui, in presenza di dolo specifico, è perseguito il fine di aggirare norme inderogabili di legge o di contratto collettivo riguardanti la somministrazione. In presenza di una siffatta fattispecie l’ordinamento troverebbe applicazione l’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, in aggiunta alle sanzioni previste all’art. 18 del d.lgs. n. 276/2003 per la somministrazione illecita.
a cura di Stefano Pandolfo