1.La somministrazione di lavoro è estranea alla nuova disciplina
La materia degli appalti si conferma quanto mai irta di difficoltà allorquando, come sovente accade, diviene oggetto di interventi legislativi.
L’ultimo cimento legislativo si è tradotto nell’art. 17-bis inserito, ad opera del cosiddetto “decreto fiscale 2019”, nel d.lgs. n. n.241/1997 (intitolato, quest’ultimo, a “Norme di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti …”: ma è semplificazione quella recata dal nuovo art. 17-bis? Certo che no!).
Qui si procede solo a qualche considerazione a margine, muovendo da una sensibilità giuslavoristica, con riferimento alla disciplina volta a contrastare l’omesso o insufficiente versamento di ritenute fiscali su redditi di lavoro e assimilati.
La recente circolare n. 1/E del 2020 dell’Agenzia delle Entrate giustamente precisa che la somministrazione di lavoro - sia quella prevista e regolata dagli artt. 30 e seguenti del d.lgs. n. 81/2015 che quella retta da particolari norme: come la fattispecie del lavoro temporaneo portuale di cui alla l. n.84/1994 - non rientra nel campo di applicazione della disciplina in questione.
L’affermazione è sacrosanta.
L’art. 17-bis, comma 1, non fa solo riferimento ai contratti di appalto e di subappalto ma anche ad “… affidamento a soggetti consorziati o a rapporti negoziali comunque denominati …“.
Sennonché, è vero che la predetta disposizione richiama una non definita schiera di contratti, ma comunque lega anche i contratti che non nomina espressamente alla esecuzione “… di una o più opere o di uno o più servizi …”.
Pertanto, è naturale escludere la somministrazione di manodopera, che presenta tutt’altro profilo causale.
La circolare desta, invece, più di una perplessità allorquando afferma che i contratti di somministrazione potrebbero ricadere nel campo di applicazione dell’art- 17-bis ove “…siano effettuati in violazione sostanziale della normativa settoriale di riferimento …”.
Invero, in un caso concreto la violazione potrebbe anche esserci, ma senza compromettere la distanza del contratto di somministrazione rispetto a quelli che la nuova normativa include sia pure con una formulazione aperta.
2. “… prevalente utilizzo di manodopera …”
Perché si ricada nell’area di applicazione della disciplina recata dall’art. 17-bis, è richiesta la prevalenza della manodopera fra i fattori impiegati ai fini dell’esecuzione del contratto.
Quando ricorre tale condizione?
Da subito, al riguardo, si è pensato all’art. 50 del Codice degli appalti pubblici che, come è noto, individua gli appalti di servizi ad ad alta intensità di manodopera in quelli “… nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto”.
Un criterio del genere si ritrova anche nella circolare che, peraltro, fa non diretto riferimento all’art. 50.
Secondo la circolare, “al fine di determinare la prevalenza, occorrerà fare riferimento al numeratore alla retribuzione lorda riferita ai soli percettori di reddito di lavoro dipendente e assimilato, stante l’espresso richiamo contenuto nel comma 1 dell’articolo 17-bis agli articoli 23 e 24 del d.P.R. n. 600 del 1973, e al denominatore al prezzo complessivo dell’opera (o dell’opera e del servizio nel caso di contratti misti). La prevalenza si intenderà superata quando il rapporto tra numeratore e denominatore è superiore al 50%”.
La manodopera da considerare è formata dai lavoratori inquadrati come subordinati (art. 2094 c.c.) e dalle categorie di soggetti che percepiscono reddito assimilato a quello di lavoro dipendente come soci lavoratori di cooperative, collaboratori coordinati e continuativi (art. 50 TUIR).
A conferma del fatto che si sta eccedendo nella responsabilizzazione del committente, come denunciato da più parti, la circolare aggiunge che devono considerarsi anche lavoratori che siano inquadrati diversamente, ad esempio come lavoratori autonomi, ma nei fatti prestino attività di attività lavoro dipendente.
Dunque, anche per riflesso di altri passaggi della circolare, il committente deve operare come un novello ispettore del lavoro?
3. “ … presso le sedi di attività del committente …”
Fra le diverse condizioni richieste ai fini dell’assoggettamento alla disciplina di cui all’art. 17-bis è menzionata anche l’esecuzione del contratto “… presso le sedi di attività del committente …”.
Chi è abituato ad occuparsi di legislazione del lavoro potrebbe essere portato a ritenere che la predetta condizione ricorra quando l’esecuzione sia svolta presso un ufficio, uno stabilimento, una unità produttiva di diretta proprietà o comunque di diretta pertinenza del committente.
La formulazione legislativa è, tuttavia, tale da comportare una diversa conclusione: il luogo di attività del committente appare essere quello, qualunque esso sia e a chiunque faccia direttamente capo, presso il quale deve essere svolta l’attività oggetto dell’appalto.
Un atteggiamento prudenziale al riguardo è, del resto, suggerito anche dalla citata circolare: “Nel contesto della disposizione normativa in esame, volta a perseguire finalità di deterrenza di comportamenti fiscali illeciti, le sedi di attività del committente coincidono con tutte le sedi destinate allo svolgimento della sua attività imprenditoriale o agricola o professionale. Vi rientrano, tra le altre, la sede legale, le sedi operative, gli uffici di rappresentanza, i terreni in cui il committente svolge l’attività agricola, i cantieri, le piattaforme e ogni altro luogo comunque riconducibile al committente destinati allo svolgimento dell’attività d’impresa, agricola o professionale”.
4. “… con l’utilizzo di beni strumentali di proprietà di quest’ultimo [del committente, n.d.r.] o ad esso riconducibile in qualsiasi forma …”
Secondo la circolare, “il prevalente utilizzo della manodopera presso le sedi del committente deve altresì avvenire «con l’utilizzo di beni strumentali di proprietà del committente o ad esso riconducibili in qualunque forma». I beni strumentali saranno ordinariamente macchinari e attrezzature che permettono ai lavoratori di prestare i loro servizi, ma ciò non esclude che siano utilizzate altre categorie di beni strumentali. La riconducibilità dei beni strumentali ai committenti potrà avvenire a qualunque titolo giuridico: proprietà, possesso, detenzione.
È in ogni caso necessario che i beni strumentali non siano viceversa esclusivamente riconducibili a qualunque titolo giuridico agli appaltatori, ai subappaltatori, agli affidatari e agli altri soggetti che hanno rapporti negoziali comunque denominati.
Qualora i lavoratori utilizzino i beni strumentali riconducibili agli appaltatori, ai subappaltatori, agli affidatari o agli altri soggetti che hanno rapporti negoziali comunque denominati necessari per l’esecuzione della specifica opera o servizio commissionati, l’occasionale utilizzo di beni strumentali riconducibili al committente o l’utilizzo di beni strumentali del committente, non indispensabili per l’esecuzione dell’opera o del servizio, non comportano il ricorrere della condizione di applicabilità in esame”.
Quando era in vigore la lontana l. n. 1369/1960, era “… considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per esecuzione di opere o di servizi, ove l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante”.
A partire dall’abrogazione di tale legge, non è più così.
La presunzione assoluta di non genuinità dell’appalto e la riqualificazione della fattispecie in chiave di mera interposizione nelle prestazioni di lavoro non operano più in automatico ove da parte del committente siano messi a disposizione dei beni.
Ciò non toglie che, quando possibile, non mettere a disposizione dell’appaltatore beni di propria pertinenza può non fare emergere., come dice la circolare, la “condizione di applicabilità”, ma può anche aiutare, di fatto, a tenersi lontano dal problema generale della genuinità, o meno, dell’appalto in situazioni fonte di incertezze.
Problema che continua ad incombere, come continua ad incombere il problema della responsabilità solidale del committente ex art. 29 d.lgs. n. 276/2003.
Prof. Avv. Angelo Pandolfo Fieldfisher