1. Diverse disposizioni per diverse tipologie di procedure - L’articolo 47 della l. n. 428/1990, come in vigore dal 15 luglio del 2022 a seguito delle modifiche apportate dal Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (d.lgs. n.14 /2019), pone diversi problemi interpretativi che qui si affrontano con riferimento alle disposizioni che più direttamente trattano del trasferimento di imprese in crisi.
In tale prospettiva, si è tenuti a considerare diverse procedure previste dal Codice che l’art. 47, per gli aspetti lavoristici del trasferimento di azienda o di rami di azienda, considera nei suoi commi 4-bis, 5, 5-ter. Rinviando a successivi approfondimenti, per ora ci si concentra su quanto previsto dal comma 4-bis.
2. Imprese interessate da procedure non liquidatorie: il comma 4-bis - Il comma 4-bis dell’art. 47 evidenzia, in una elencazione che appare non suscettibile di ampliamento, diverse condizioni che devono ricorrere perché possano prevedersi delle deroghe alle regole che l’art. 2112 c.c. detta con lo scopo di tutelare i lavoratori nei casi di trasferimento dell’azienda.
La prima condizione è fissata stabilendo che le deroghe possono intervenire sempre che il trasferimento riguardi:
a)aziende per le quali è stata dichiarata l’apertura di una procedura di concordato preventivo in continuità indiretta.
E’, pertanto, presupposta una domanda di concordato presentata dal debitore, che sia un imprenditore commerciale non rientrante nell’area della “impresa minore” (come definita dall’art. 2, comma 1 lett.d, del Codice), accolta dal Tribunale in presenza di una situazione di “crisi” o di “insolvenza” ( la possibilità di accedere al concordato preventivo è prevista anche per le imprese rientranti nel campo di applicazione della liquidazione coatta amministrativa: art. 296 del Codice).
Ciò premesso, non basta che ci sia l’apertura della specifica procedura, ma è altresì richiesto che si tratti di un concordato con continuità aziendale e non di un concordato liquidatorio.
Ciò significa che, ai fini del comma 4-bis, deve trattarsi di un concordato fondato sulla capacità dell’impresa di continuare ad operare nel mercato o di rientrarvi ristrutturata e risanata e, in coerenza con quanto richiesto dall’art. 84, comma 3, del Codice, in grado di generare ricavi che almeno in parte concorrano al soddisfacimento dei creditori in virtù del “… ricavato prodotto dalla continuità aziendale …”, senza escludere che al soddisfacimento dei creditori possa concorrere anche il ricavato della liquidazione di attività patrimoniali (derivandone, di riflesso, che il concordato sarà liquidatorio quando il soddisfacimento del ceto creditorio è perseguito per effetto della vendita dell’azienda e non grazie al suo esercizio: art. 84, comma 4, del Codice).
Ricorrendo tutte le illustrate condizioni, la continuità postulata dal comma 4-bis è quella “indiretta”, come è naturale che sia visto che l’art. 47, e non meno il suo comma 4-bis, tratta, in generale, di ipotesi di circolazione dell’ azienda.
La continuità indiretta ricorre, infatti, quando l’attività aziendale è proseguita non dall’imprenditore/debitore che chiede e ottiene il concordato ma, invece, da un altro imprenditore, peraltro sotto un’ulteriore condizione: la gestione dell’azienda da parte del terzo deve essere prospettata già nel piano che accompagna la domanda di concordato (art. 84, comma 2, Codice).
E’ ancora l’art. 84, comma 2, a precisare che la gestione dell’impresa da parte dell’imprenditore terzo può fondarsi su qualsiasi titolo idoneo a legittimare il trasferimento della gestione, provvedendo la stessa disposizione ad elencare esemplificativamente titoli come: cessione, usufrutto, conferimento dell’azienda in uno o più società anche di nuova costituzione, affitto (stipulato, quest’ultimo, anche anteriormente purché in funzione della presentazione del ricorso);
b) aziende per le quali sia intervenuta l’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti che non abbiano “carattere liquidatorio”
Avendo presente che gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono accordi che, in presenza di uno stato di crisi o di insolvenza, l’imprenditore/debitore, “anche non commerciale e diverso dall’imprenditore minore”, stipula con suoi creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti, il comma 4-bis richiede, ai suoi fini, l’intervento dell’omologazione degli accordi da parte del Tribunale a seguito della domanda presentata dall’imprenditore.
Il contenuto degli accordi è rimesso all’autonomia contrattuale delle parti e non è detto che debba limitarsi solo alla semplice ristrutturazione dei debiti, potendo anche riguardare progetti di ristrutturazione aziendale, operazioni straordinarie, adeguamenti di altro genere ma anche la liquidazione del patrimonio e la cessazione dell’attività.
A fronte di tali possibilità, il comma 4-bis in tanto considera le aziende interessate da accordi di ristrutturazione in quanto si tratti di aziende che, nonostante la plurifunzionalità degli accordi, di fatto li impieghino nella prospettiva della continuità dell’attività aziendale;
c) aziende per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria “… in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività”
Per il fatto di considerare le aziende interessate da una procedura di amministrazione straordinaria, il comma 4-bis viene in contatto con delle normative caratterizzate da punti di equilibrio del tutto peculiari, già in ragione del fatto che l’amministrazione straordinaria “è la procedura concorsuale della grande impresa commerciale insolvente, con finalità conservative del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione, o riconversione delle attività imprenditoriali” (art. 1 d.lgs. n.270/1999).
Più in particolare, le normative in questione pensano al risultato della realizzazione delle “concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali” tramite, fra l’altro, “… la ristrutturazione economica e finanziaria dell'impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a due anni ("programma di ristrutturazione")”: art. 27, comma 2-lett. b), d.lgs. n. 270/1999. Questo “programma di ristrutturazione" è collocabile all’interno del comma 4-bis in quanto propedeutico alla continuazione dell’attività da parte dell’impresa (già insolvente), ormai affidata al commissario straordinario, e in questo modo volto alla soddisfazione dei creditori in una prospettiva conservativa e, almeno nell’immediato, non di liquidazione.
2.1. Spazi di possibili deroghe alle regole (altrimenti applicabili) dell’art. 2112 c.c. - Ricorrendo situazioni aziendali inquadrabili in una delle procedure richiamate nel precedente paragrafo, canonizzate e regolate dal Codice (ma anche, per quanto riguarda l’amministrazione straordinaria, da fonti esterne al Codice), si ha modo di pervenire, per quanto attiene alla disciplina dei rapporti di lavoro, alla applicazione di regole difformi da quelle altrimenti imposte dall’art. 2112 c.c. Per comprendere come ed entro quali limiti questo possa accadere, è necessario avere presente il concorso dei seguenti elementi:
a)il contratto collettivo come fonte delle speciali discipline applicabili: un accordo fra chi rappresenta l’impresa interessata da una delle suindicate procedure e una rappresentanza sindacale dei lavoratori costituisce un primo - e necessario - presupposto dell’adattamento delle discipline applicabili. Un accordo, dunque, ma dal lato dei lavoratori negoziato e sottoscritto da chi?
Assumendo l’accordo sindacale quale presupposto dell’adattamento delle regole dettate dall’art. 2112 c.c., il comma 4-bis afferma che tale accordo può concludersi “… anche attraverso i contratti collettivi di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n.81 …”.
E’ ancora il comma 4-bis a trattare dell’accordo in questione come di un accordo “… raggiunto … nel corso delle consultazioni di cui ai precedenti commi …” dello stesso art. 47 e i soggetti che i medesimi commi vedono come protagonisti della informazione circa il trasferimento di azienda programmato (comma 1) e della consultazione sindacale (comma 2) coincidono solo parzialmente con quelli considerati dall’art. 51 il quale, a sua volta, fa riferimento a rappresentanze sindacali unitarie o, in mancanza, rappresentanze sindacali aziendali, sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi.
In particolare, il predetto comma 1 dell’art. 47, oltre alle rappresentanze di livello aziendale (rappresentanze sindacali unitarie, rappresentanze sindacali aziendali), fa riferimento “ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento”, richiamando i sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi solo “ in mancanza delle predette rappresentanze aziendali”.
Sennonché, i sindacati comparativamente più rappresentativi possono ben essere i sindacati firmatari del contratto collettivo applicato in azienda, ma non è detto che lo siano sempre. Si ha a che fare, pertanto, con un insieme di riferimenti non ben coordinato, che crea incertezza, che si può conclusivamente provare a superare ritenendo che la stipula di un accordo con gli effetti di cui al comma 4-bis richieda come necessaria la presenza di soggetti di cui all’art. 51.
b) la “salvaguardia della occupazione” come finalità dell’accordo: a questo riguardo il comma 4-bis è esplicito. L’adattamento delle regole è possibile se ed in quanto l’accordo confermi l’occupazione. Il che, visto dal punto di vista dell’art. 2112, significa che dello stesso resta fermo il principio secondo cui il trasferimento si accompagna alla continuazione dei rapporti di lavoro con il cessionario (comma 1 dell’art. 2112);
c) in cosa possono consistere gli adattamenti alla disciplina altrimenti applicabile a stregua dell’art. 2112?: l’art. 2112 rimane il punto di riferimento ma “… trova applicazione, per quanto attiene alle condizioni di lavoro, nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo …”. Dunque, l’art. 2112 c.c., tipica norma inderogabile, è reso derogabile ove sussista l’insieme dei presupposti richiesti. Se l’impresa è interessata da una delle anzidette procedure e, in ipotesi, non interviene l’accordo, l’art. 2112 resta in tutto e per tutto applicabile.
Se l’accordo interviene, gli effetti che ciò produce non sono direttamente definiti dal comma 4-bis, che si limita ad indicare l’ambito entro cui l’accordo può incidere - le “condizioni di lavoro” - rimettendosi all’accordo stesso per la definizione del grado di distanziamento dalle regole fissate dall’art. 2112.
L’art. 2112, comma 3, indica criteri per l’individuazione dei “trattamenti economici e normativi” da applicare ai lavoratori che passano alle dipendenze del cessionario.
Ebbene, l’accordo, in virtù del comma 4-bis, può variamente incidere su tali trattamenti, con riferimento ad istituti come l’inquadramento, l’orario di lavoro, la retribuzione e, fra l’altro, senza dover rispettare il criterio fissato dall’art. 2112, comma 3, circa la sostituzione dei contratti collettivi applicati dal cedente con i contratti collettivi di pari livello di riferimento del cessionario ( non potendosi, peraltro, ignorare i problemi di omogeneizzazione dei trattamenti che comunque si pongono per lavoratori che, ad un certo punto, diventano dipendenti del cessionario al pari degli altri lavoratori già suoi dipendenti).
In ogni caso, la discrezionalità riconosciuta all’accordo non arriva al punto di consentirgli di derogare a condizioni di lavoro di fonte legale: per arrivare a tanto, l’accordo dovrebbe presentare i requisiti degli accordi di prossimità (art. 8 d.l. n. 138/2011; l. conv. n. 148/2011).
Il comma 4-bis, come si è evidenziato, tiene “… fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro”, consentendo di intaccare le sole “condizioni di lavoro”.
E’ fuori dubbio, pertanto, che esso proceda in piena assonanza con la Direttiva comunitaria in tema di trasferimento di azienda.
Questa, laddove sussista uno stato di insolvenza o di grave crisi economica dell’impresa e sia previsto l’intervento di un’autorità pubblica, ammette che “ il cessionario, il cedente … e i rappresentati dei lavoratori possano convenire … modifiche alle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa , dello stabilimento o di parti di imprese o di stabilimenti” (art. 5, comma 2, lett. b ).
2.2. L’efficacia generale dell’accordo - L’accordo stipulato alle condizioni di cui al comma 4-bis ha efficacia generale, vincolando non solo chi lo stipula dal lato della azienda ma anche le organizzazioni sindacali e tutti i lavoratori interessati. Un’efficacia generale che deriva dal fatto che l’accordo opera in attuazione di un rinvio legislativo e, ugualmente per previsione della legge, viene a costituire un elemento di una fattispecie complessa, formata in primo luogo da una procedura concorsuale o comunque prevista e regolata dal Codice ed affidata alla cura di Autorità pubbliche anche in funzione della tutela di interessi di superindividuali.
Prof. Avv. Angelo Pandolfo, Partner Fieldfisher