Con la sentenza emessa, il 30.01.2020, nella causa C-395/18, la Corte di Giustizia UE afferma che l’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di appalto pubblico, per violazione da parte di un suo subappaltatore di obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro, non può essere comminata automaticamente, ma deve essere preceduta da una valutazione della gravità dell’infrazione e della affidabilità dell’impresa, in conformità al principio di proporzionalità.
Il fatto affrontato
Una società per azioni - partecipata al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze - che opera al servizio esclusivo della Pubblica Amministrazione, indice una gara aperta per l’affidamento della fornitura di un servizio telematico a livello nazionale.
Nel corso della procedura di selezione, uno dei tre subappaltatori eventuali indicati da una società partecipante alla gara risulta non in regola con le norme che disciplinano l’accesso al lavoro dei disabili.
A seguito di tale accertamento, l’appaltante dispone l’esclusione dalla procedura dell’impresa concorrente, che impugna giudizialmente il provvedimento.
Il TAR Lazio - investito della questione - mediante un rinvio pregiudiziale, chiede alla CGUE se sia compatibile con la Direttiva 2014/24 la normativa italiana secondo cui, quando uno dei subappaltatori indicati in sede di offerta si rivela privo dei requisiti, anziché prevederne la sostituzione, prevede l’esclusione dell’offerente.
La sentenza
La Corte di Giustizia rileva, preliminarmente, che il diritto dell’UE non osta ad una normativa nazionale, come quella italiana, secondo cui l’amministrazione appaltante ha la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’impresa offerente, qualora a carico di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta venga constatato un motivo di esclusione.
Tuttavia, secondo la sentenza - alla luce del principio di proporzionalità - è illegittimo qualsiasi automatismo nell’esclusione di un’impresa dalla gara d’appalto.
Per i Giudici, ciò significa che l’impresa deve avere la possibilità di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di una violazione di tal genere, commessa peraltro da un soggetto terzo, nella maggior parte dei casi estraneo alla sua compagine societaria e non sottoposto al suo controllo.
La stazione appaltante non deve, dunque, procedere automaticamente all’esclusione dell’operatore, ma deve consentirgli di dimostrare di essere in grado di eseguire l’appalto senza avvalersi del subappaltatore non in regola e di dar prova di aver preso delle misure correttive sufficienti a dimostrare la sua concreta affidabilità.
Su tali presupposti, secondo la CGUE, la normativa italiana è contraria al diritto dell’Unione Europea nella misura in cui prevede l’esclusione automatica dell’impresa offerente quando sia constatata, a carico di uno dei subappaltatori indicati nell’offerta, una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, senza possibilità per la società di difendersi e provare comunque la propria affidabilità.
A cura di Fieldfisher