L’ANAC, nella Nota illustrativa del Bando tipo n. 1/2023, tratta fra l’altro del principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore che il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) stabilisce all’art. 11.
Tale articolo richiede che le stazioni appaltanti indichino nei bandi di gara il contratto collettivo nazionale applicabile al personale dipendente che sarà impiegato nell'appalto.
Il principio di applicazione dei contratti collettivi nel nuovo Codice degli appalti
Le ulteriori indicazioni che l’art. 11 fornisce vanno nel senso che l’indicazione del contratto collettivo non è libera, ma deve piuttosto riguardare il contratto che: - sia in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro; - sia stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale; - sia il contratto il cui ambito di applicazione risulti strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
La Nota dell’Anac, alla luce dell’art. 57 del Codice, condivide che i contratti di servizi aventi natura intellettuale non rientrino nel campo di applicazione dell’art. 11.
Ciò anche in considerazione della difficoltà di individuare un CCNL di riferimento e dell’applicazione, per i servizi aventi natura intellettuale, del principio dell’equo compenso come previsto dalla legge n. 49 del 2023.
Fatte queste preliminari considerazioni, la Nota della Autorità fornisce indicazioni volte ad agevolare l’individuazione del contratto collettivo da indicare nei documenti di gara.
Indicazioni, come la Nota stessa precisa, elaborate all’esito di un produttivo confronto con il Ministero del Lavoro, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, il CNEL, l’INPS, CGIL, CISL e UIL, nonché sulla base delle osservazioni pervenute in sede di consultazione.
Fra l’altro, le indicazioni riguardano:
a)la prima operazione da compiere da parte delle stazioni appaltati attiene alla individuazione del CCNL più vicino all’oggetto dell’appalto e alle attività da eseguire, anche in maniera prevalente, per l’attuazione dell’opera o del servizio. I passaggi da seguire in modo da compiere al meglio tale operazione vengono ampiamente specificati nella Nota;
b)il contratto collettivo non solo deve essere quello riguardante le prestazioni strettamente connesse alle attività oggetto dell’appalto da eseguire, ma deve essere anche il contratto collettivo sottoscritto dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative. La Nota ritiene di fornire elementi utili per condurre valutazione circa i soggetti firmatari dei contratti collettivi ricordando che il Ministero del Lavoro, anche sulla base della giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione, con l’interpello n. 27 del 15 dicembre 2015 ha evidenziato indici sintomatici da tenere in considerazione per l’individuazione delle organizzazioni comparativamente più rappresentative: numero complessivo dei lavoratori occupati; - numero complessivo delle imprese associate; - diffusione territoriale (numero di sedi presenti sul territorio e ambiti settoriali); - numero dei contratti collettivi nazionali sottoscritti. Ad avviso della Nota, un ulteriore elemento valido può essere rappresentato dall’esistenza di tabelle del costo del lavoro elaborate dal Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, dal momento che tale elaborazione avviene sulla base dei CCNL ritenuti maggiormente rappresentativi in quello specifico settore economico. La Nota aggiunge, inoltre, che un’altra possibile fonte di informazione , in ordine alle organizzazioni comparativamente più rappresentative, potrebbe essere rappresentata dalla composizione del CNEL periodicamente rinnovato nei suoi componenti all’esito di una attenta valutazione e comparazione dei dati raccolti sulle singole organizzazioni. Altri elementi, secondo la Nota, possono essere agevolmente tratti dall’Archivio dei contratti del CNEL.
Secondo la Nota, nei settori in cui sono presenti imprese di diversa natura (ad esempio, artigiani, cooperative, PMI e grandi imprese) con contrattazione separata si può ritenere esistere equivalenza nel caso di utilizzo di CCNL sottoscritti dalle medesime OO.SS. firmatarie, ma organizzazioni datoriali diverse in base alla dimensione o alla natura giuridica delle imprese, purché ovviamente ai lavoratori dell’operatore economico venga applica il contratto corrispondente alla dimensione o natura giuridica.
Il citato articolo 11, ai commi 3 e 4, consente agli operatori economici di indicare nella loro offerta un CCNL diverso da quello indicato nei bandi e negli inviti dalle stazioni appaltanti.
La Nota, ricordato che questo è possibile solo se detto contratto garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative del contratto indicato dalla stazione appaltante, considera rari i casi in cui due contratti presentano esattamente lo stesso articolato ma non esclude che possa prodursi una dichiarazione di equivalenza volta a dimostrare che il diverso CCNL adottato dall’operatore economico, al di là del nomen iuris, garantisca tutele equiparabili.
Al riguardo, la Nota ritiene che le stazioni appaltanti possano trarre utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circolare n. 2 del 28/7/2020, sottolineando la Nota che la valutazione di equivalenza deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile.
Ulteriori indicazioni che la Nota suggerisce riguardano l’opportunità di effettuare dapprima la valutazione dell’equivalenza economica dei contratti, prendendo a riferimento le componenti fisse della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR - a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste. Quanto alla valutazione di equivalenza delle tutele normative sono presi a riferimento i parametri relativi a: - la disciplina concernente il lavoro supplementare e le clausole elastiche nel part-time; - la disciplina del lavoro straordinario, con particolare riferimento ai suoi limiti massimi, con l’avvertenza che solo il CCNL leader può individuare ore annuali di straordinario superiori alle 250. ; - la disciplina compensativa delle ex festività soppresse, che normalmente avviene attraverso il riconoscimento di permessi individuali; - la durata del periodo di prova; - la durata del periodo di preavviso; - durata del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio; - malattia e infortunio, con particolare riferimento al riconoscimento di un’eventuale integrazione delle relative indennità; - maternità ed eventuale riconoscimento di un’integrazione della relativa indennità per astensione obbligatoria e facoltativa; - monte ore di permessi retribuiti; - bilateralità; - previdenza integrativa; - sanità integrativa. La stazione appaltante può ritenere sussistente l’equivalenza in caso di scostamenti marginali in un numero limitato di parametri.
Sul punto, viene evidenziato che la richiamata Circolare dell’INL individua un primo elenco di nove istituti sui quali effettuare la verifica di equivalenza dei trattamenti normativi, ritenendo ammissibile lo scostamento limitato ad un solo parametro. Pertanto, considerato che l’elenco proposto dalla Nota è più ampio, la stessa ritiene ammissibile, di regola, uno scostamento limitato a soli due parametri.
L’articolo 11 richiede la presentazione della dichiarazione di equivalenza all’aggiudicatario prima di procedere all’aggiudicazione. Tuttavia, osserva la Nota, le stazioni appaltanti sono sempre tenute, ai sensi dell’articolo 110 del Codice, ad operare la verifica di congruità dell’offerta.
a cura di Fieldfisher