L’art. 18, co. 4, Stat. Lav., riformato dalla L. n. 92/2012, limita la tutela reintegratoria alle sole ipotesi in cui il giudice accerti l’illegittimità del licenziamento disciplinare “per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”. In tutte le “altre ipotesi” opera la tutela indennitaria (comma 5).
Per un decennio la giurisprudenza si è attestata sui seguenti punti fermi:
- “l’insussistenza del fatto contestato, che rende applicabile la tutela reintegratoria … comprende anche l’ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità” (Cass. 25/05/2022, n. 16973; Cass. 09/11/2021, n. 32680; Cass. 13/04/2021, n. 9647; Cass. 10/02/2020, n. 3076);
- “nell’ipotesi di sproporzione tra sanzione e infrazione va riconosciuta la tutela risarcitoria se la condotta dimostrata non coincida con alcuna delle fattispecie per le quali i contratti collettivi o i codici disciplinari applicabili prevedono una sanzione conservativa, ricadendo la proporzionalità tra le «altre ipotesi» di cui all’art. 18, comma 5, per le quali è prevista la tutela indennitaria” (Cass. 09/05/2022, n. 14667; Cass. 02/03/2022, n. 6796; Cass. 06/08/2020, n. 16786; Cass. 30/01/2020, n. 2238).
Ergo, se il fatto contestato - inteso in senso giuridico - sussiste, la tutela reintegratoria può, o meglio poteva, per quanto diremo infra, trovare applicazione soltanto in presenza di un’espressa “valutazione di proporzionalità fra sanzione conservativa e fatto in addebito tipizzata dalla contrattazione collettiva” (Cass. 27/05/2021, n. 14777; Cass. 09/02/2021, n. 3123; Cass. 20/05/2019, n. 13533; Cass. 09/05/2019, n. 12365).
Diversamente, in tutti gli altri al lavoratore spetta, o meglio spettava, soltanto la tutela indennitaria, “non ravvisandosi … una disparità di trattamento - connessa alla tipizzazione o meno operata dalle parti collettive delle condotte di rilievo disciplinare - bensì l’espressione di una libera scelta del legislatore, fondata sulla valorizzazione dell’autonomia collettiva in materia” (Cass. 17/06/2020, n. 11701; Cass. 03/12/2019, n. 31529; Cass. 16/07/2019, n. 19578; Cass. 20/05/2019, n. 13533).
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Con la sentenza n. 11665/2022, pubblicata lo scorso aprile - seguita dalle successive (v. Cass. 10/06/2022, n. 18872; Cass. 02/05/2022, n. 13774; Cass. 26/04/2022, n. 13603; Cass. 21/04/2022, n. 12745) - la Corte di Cassazione ha profondamente modificato il quadro descritto, affidando al giudice, nei casi in cui “la fattispecie punita con una sanzione conservativa sia delineata dalla norma collettiva attraverso una clausola generale”, il compito di “riempire di contenuto la clausola utilizzando standard conformi ai valori dell’ordinamento ed esistenti nella realtà sociale in modo tale da poterne definire i contorni di maggiore o minore gravità”.
A detta della Corte di Cassazione, “la tecnica dell’individuazione di fattispecie generali poi specificate in via esemplificativa … o ancora la catalogazione di una serie di condotte tipizzate accompagnata da una previsione più generale e di chiusura, non preclude al giudice di svolgere quell’attività di interpretazione integrativa del precetto normativo sempre al fine di individuare quale sia la tutela in concreto applicabile” (Cass. 11/04/2022, n. 11665 e successive conformi).
Il nuovo orientamento - che la sentenza n. 11665/2022 ha inaugurato sottotraccia, parlando di mera “chiarificazione dell’orientamento che si è venuto fin qui consolidando” - appare poco rispettoso del testo normativo e dello spirito della Riforma Fornero.
Gli Ermellini tentano di accreditarlo rilevando che “una interpretazione troppo rigida della disposizione finirebbe per contraddire [il] fine stesso propostosi dal legislatore … di valorizzare l’autonomia collettiva e imporre la tutela reintegratoria nel caso di licenziamento per comportamenti che il C.C.N.L. punisce con una sanzione conservativa” (Cass. 11/04/2022, n. 11665 e successive conformi).
Sennonché, è proprio la valorizzazione dell’autonomia collettiva, su cui si impernia l’art. 18, co. 4, Stat. Lav., ad escludere l’asserita “ingiustificata disparità di trattamento” a seconda che il fatto contestato rientri o non rientri tra le condotte punite con sanzione conservativa dal contratto collettivo o dal codice disciplinare.
La stessa valorizzazione dell’autonomia collettiva impone di rispettare, senza «invasioni di campo», l’eventuale “inerzia delle parti sociali, rappresentative sia dei datori di lavoro che dei lavoratori, che, pur a fronte di una modifica legislativa in vigore da circa un decennio, non hanno inteso adeguare le previsioni di quei C.C.N.L. lacunose in ordine alle condotte punibili con sanzioni conservative” (così, acutamente, App. Catanzaro 23/12/2021, n. 1351).
Da questa prospettiva appare quindi poco rispettoso dell’autonomia collettiva sostenere - come fa la Corte di Cassazione - che “la mancata tipizzazione di alcune condotte tra quelle suscettibili di essere punite con una sanzione conservativa non è di per sé significativa della volontà delle parti sociali di escluderle da quelle meritevoli di una sanzione più lieve rispetto al licenziamento” (Cass. 11/04/2022, n. 11665 e successive conformi).
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Vedremo quale sarà l’impatto del nuovo orientamento della Corte di Cassazione, che portato ad estreme conseguenze potrebbe facilmente condurre, anche in questo ambito, ad un rovesciamento dell’originario rapporto tra regola ed eccezione previsto dalla Riforma Fornero, rendendo marginale la tutela indennitaria.
La Corte di Cassazione si è premurata di precisare, quasi a mo’ di excusatio non petita, che quella compiuta dal giudice non è “una generica valutazione di proporzionalità della [condotta] rispetto alla sanzione” - che, come tale, rientra tra le “altre ipotesi” di cui all’art. 18, co. 5, Stat. Lav., punite con l’indennità risarcitoria - bensì “una vera e propria sussunzione dei fatti contestati al dipendente nell’una o nell’altra fattispecie contemplata dalla disciplina collettiva” (Cass. 11/04/2022, n. 11665 e successive conformi).
La distinzione tende però a sfumare in concreto.
Si pensi agli artt. 9 e 10, sez. IV, tit. VII, del C.C.N.L. Industria Metalmeccanica, che puniscono la stessa infrazione, ossia l’“insubordinazione nei confronti dei superiori”, con sanzioni conservative, se di natura “lieve”, e con il licenziamento, se di natura “grave”.
O si pensi all’art. 42 del C.C.N.L. Aiop che, dopo aver elencato le infrazioni passibili di sanzione conservativa, consente il licenziamento qualora quelle stesse infrazioni abbiano “carattere di particolare gravità”.
O si pensi ancora all’art. 238 del C.C.N.L. Commercio Terziario, che prevede il licenziamento in caso di “violazione degli obblighi di cui all’art. 233, 1° e 2° comma” (tra cui “tenere una condotta conforme ai civici doveri” e “cooperare alla prosperità dell’impresa”), ma soltanto se tale violazione ha natura “grave”.
In tutti questi casi il giudizio sulla gravità della condotta si risolve, a ben vedere, in un giudizio sulla proporzionalità della sanzione espulsiva irrogata, con la differenza che ora, con il nuovo orientamento, la tutela applicabile è quella reintegratoria.
Il che pone anche un serio problema di prevedibilità del regime sanzionatorio, che la Corte di Cassazione, un po’ semplicisticamente, tenta ora di escludere, o almeno sminuire, sottolineando che “così come il giudice attribu[isce] un significato socialmente condiviso all’espressione elastica che caratterizza la norma (si pensi alla nozione di lieve piuttosto che grave negligenza) allo stesso modo e sulla base degli stessi condivisi parametri tale operazione può essere effettuata dal datore di lavoro all’atto di irrogare la sanzione” (Cass. 11/04/2022, n. 11665 e successive conformi).
Eppure, per anni la stessa Corte di Cassazione ha ripetuto che nel regime introdotto dalla Riforma Fornero la tutela reintegratoria “presuppone l’abuso consapevole del potere disciplinare, che implica una sicura e chiaramente intellegibile conoscenza preventiva, da parte del datore di lavoratore, della illegittimità del provvedimento espulsivo derivante o dalla insussistenza del fatto contestato oppure dalla chiara riconducibilità del comportamento contestato nell’ambito della previsione della norma collettiva fra le fattispecie ritenute dalle parti sociali inidonee a giustificare l’espulsione del lavoratore” (Cass. 13/04/2021, n. 9657; Cass. 17/06/2020, n. 11701; Cass. 09/05/2019, n. 12365).
Con l’ulteriore precisazione - che disinvoltamente la Corte di Cassazione ora si rimangia - che “l’apertura all’analogia o a un’interpretazione che allargasse la portata della norma collettiva … produrrebbe effetti esattamente contrari a quelli chiaramente espressi dal legislatore in termini di esigenza di prevedibilità delle conseguenze circa i comportamenti tenuti dalle parti” (Cass. 24/05/2019, n. 14284; Cass. 23/05/2019, n. 14064; Cass. 09/05/2019, n. 12365).
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Viene da chiedersi se il nuovo orientamento avrà qualche impatto sui lavoratori assunti dopo il marzo 2015, ai quali la tutela reintegratoria, in caso di licenziamento disciplinare, si applica soltanto laddove “sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento” (art. 3, co. 2, del D.Lgs. n. 23/2015).
Per costoro, nell’attuale assetto normativo, l’eventuale espansione della tutela reintegratoria non potrà che passare dalla nozione giuridica di insussistenza del fatto contestato, che la giurisprudenza potrebbe ulteriormente ampliare, sino a ricomprendervi - oltre al fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità - anche il fatto rientrante tra le condotte punite con sanzione conservativa dal contratto collettivo o dal codice disciplinare.
È soltanto un’ipotesi, ma non escludiamo che, su tali presupposti, in futuro si possa arrivare alla reintegrazione di un lavoratore, soggetto al D.Lgs. n. 23/2015, licenziato per un’infrazione punita dal contratto collettivo con sanzione conservativa, come ad esempio un solo giorno di assenza ingiustificata.
I segnali di un’ulteriore espansione della nozione giuridica di insussistenza del fatto contestato sono del resto già visibili.
Si pensi alla recente sentenza con cui il Tribunale di Ravenna, in contrasto con il consolidato orientamento (v. tra le tante Cass. S.U. 27/12/2017, n. 30985), ha ritenuto applicabile la tutela reintegratoria di cui all’art. 18, co. 4, Stat. Lav. in caso di tardività della contestazione disciplinare, parlando di “insussistenza giuridica sopravvenuta del fatto”, tale per cui “un fatto «perdonato» (divenuto quindi disciplinarmente irrilevante) non può ritornare ad essere un fatto disciplinarmente rilevante e giustificare un licenziamento tardivo, solo perché il fatto in questione sussisteva prima che il datore di lavoro esercitasse la libera (ma vincolante) scelta di non reprimerlo” (sentenza 12/01/2022).
Avv. Luca Antonetto e Giuseppe Paone - Fieldfisher