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INL - Nota n. 1049/2022 : DL semplificazioni - Subappalto nei contratti pubblici – esclusa la retroattività delle nuove regole


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Con nota n. 1049/2022, l’ Ispettorato Nazionale del Lavoro fornisce chiarimenti in merito all’ambito di applicazione temporale delle modifiche apportate dall’ art. 49, DL n. 77/2021 convertito dalla Legge n.108/2021 ( cd. Decreto Semplificazioni ), all’ art. 105, c. 14, del D.Lgs. n. 50/2016 del Codice dei Contratti Pubblici. Subappalto : la nuova disciplina e il parere del Ministero delle infrastrutture

Secondo quanto stabilito nella nuova formulazione del D.Lgs. n. 50/2016 “il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”. ( Sulla disciplina in commento, e con particolare riguardo al trattamento economico e normativo dei lavoratori nell'ambito di un contratto di subappalto, l’ Ispettorato era già intervenuto con la nota . 1507/2021 ). 

L’ Ispettorato sottolinea che, sebbene il tenore letterale del comma 14 potrebbe lasciar propendere per una immediata operatività della stessa anche nei confronti dei contratti di subappalto in corso alla data della sua entrata in vigore, va considerato che le modifiche apportate al predetto comma non possano risultare indifferenti rispetto alle condizioni di aggiudicazione, visto che tali disposizioni comportano l’introduzione di oneri non valutati in fase di gara. 

L’ art. 216 del Codice dei Contratti Pubblici prevede espressamente che le disposizioni del codice dei contratti pubblici si applichino “alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. 

LA GIURISPRUDENZA : 

In tal senso appare rilevante quanto riportato dal Consiglio di Stato secondo il quale “nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la Pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell'affidamento delle prime, deve escludersi che il ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando” (v. CDS sent. n. 5436/2019 e n. 2521/2021).

In linea con tale principio il TAR Sicilia, sez. III, con sent. n. 1091/2020 ha confermato che, ai fini della ricognizione della disciplina applicabile ratione temporis alle gare d'appalto in seguito al D.Lgs. n. 56/2017 (nel caso di specie all'art. 93 del Codice dei contratti pubblici) occorre far riferimento alla data di pubblicazione in ambito nazionale del bando o dell'avviso di gara.

CONCLUSIONI :

Le considerazioni sopra evidenziate inducono a ritenere che il nuovo comma 14, in linea con quanto previsto dall’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, risulti applicabile unicamente nei confronti dei contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021

Fonte: INL - nota. 1049/2022