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Subappalto : la nuova disciplina e il parere del Ministero delle infrastrutture


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1.Il cosiddetto decreto legge Semplificazioni-bis (d.l. n.77 del 2021, convertito in legge dalla l.n.108/2021) ha modificato in vari punti la disciplina del subappalto prevista dall’art. 105 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2021). 

Il decreto Semplificazioni-bis ha integrato il comma 1 dell’art. 105 con la seguente previsione: “A pena di nullità … il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera”. 

Inoltre, dal 1° novembre 2021, per effetto di modifiche al comma 2 sempre dell’art. 105, è superata la tecnica dei limiti quantitativi al subappalto e, in alternativa, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30 dello stesso Codice dei contratti, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione:

1) delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle necessariamente connesse a lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (quali strutture, impianti, opere speciali);

2) dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di - rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro - garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori, - di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (art. 1, comma 52, l. n.190/2012) ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori (art. 30 d.l. n.30/2016, l. conv. n.229/2016). 

Dal modo in cui il d. l. n. 77/2021 ha formulato le modifiche al Codice, è stata tratta la conclusione secondo la quale, laddove la stazione appaltante si astenga dall’indicare le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che saranno eseguite direttamente dall’aggiudicatario, il subappalto dovrà intendersi “libero” ferme restando, peraltro, le altre previsioni che l’ampio art. 105 dedica al subappalto a partire da quelle sopra riportate. 

Conclusione, peraltro, da valutare alla luce del parere ministeriale riportato di seguito. 

Altre modifiche apportate riguardano il comma 14 dell’art. 105: "Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”. 

2. Sulla nuova normativa, il Ministero delle infrastrutture ha ricevuto uno specifico quesito, a cui ha fatto seguire le seguenti considerazioni: “La L. 108/21 prevede che, dal 01/11/2021, vengano eliminati i limiti quantitativi al subappalto in subordine all'introduzione di un nuovo meccanismo per il quale, l'istituto in parola, sarà possibile solo per le prestazioni individuate dalla Stazione Appaltante (SA) in ragione della loro specificità e sulla base della valutazioni dalla stessa svolte. Potrebbe quindi essere che l'SA, nel predisporre una gara, non individui alcuna specifica prestazione e che quindi non vi sia subappalto? 

Con riferimento a quanto richiesto, si rappresenta che prima di affidare un appalto occorre necessariamente individuare la/le prestazioni, le categorie per i lavori, indicando le prestazioni o le lavorazioni da eseguire direttamente a cura dell’aggiudicatario. Si rammenta, inoltre, che vige il divieto di cessione dell'appalto di cui all'art. 105, comma 1 del Codice, ribadito anche dall'art. 49 co. 1 del dl 77/2021 che prevede espressamente: "A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera." Quanto alla possibilità di prevedere l'eventuale divieto di subappalto, questo deve essere espressamente previsto nei documenti di gara e dovrà essere adeguatamente motivato” (Parere del Ministero n. 998/2021).