Consiglio di Stato (Sezione Quinta), sentenza 28 agosto 2017, n. 4079 (scarica allegato)
Premessa
Alcuni lavoratori ricorrono al Giudice amministrativo lamentando che nel bando per il conferimento del servizio di archivio di una pubblica amministrazione non è stata inserita una clausola sociale che impegni il vincitore della gara a dare continuità occupazione ai dipendenti già impegnati nel servizio e, per questo, chiedono l’invalidazione del bando. La questione è trattata sulla base della versione iniziale dell’art. 50 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) - “per gli affidamenti dei contratti di concessione e appalti, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato - che solo per effetto del successivo d. lgs. n. 56/2017 ha previsto l’obbligo dell’inserimento della clausola sociale.
La sentenza
Nel trattare la predetta questione, il Consiglio di Stato, dopo aver rilevato che ratione temporis nel caso al suo esame non trovava ancora applicazione la normativa nazionale recante l’obbligo di inserire la clausola sociale ma che occorreva tener conto della legge regionale che un obbligo del genere prevedeva, ha enunciato una serie di principi:
a) perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa, la clausola sociale è conforme ai principi costituzionali (art. 35 Cost.), ma deve essere armonizzato con il principio della libertà d’impresa a sua volta tutelato dall’art. 41 della Costituzione;
b) con riferimento alla clausola sociale, l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi lavoratori già alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa prescelta dall’appaltatore subentrante e che gli stessi non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori;
c) un’incondizionata applicabilità della clausola, a fronte di appalti completamente diversi, supererebbe la necessità di bilanciare le diverse esigenze. Concorre a farlo ritenere anche la legge delega n. 11/2016, da cui è scaturito il d.lgs. n. 50/2016, la quale fa riferimento alla salvaguardia dell’occupazione dei lavoratori “impiegati nel medesimo appalto”;
d) in materia di appalti pubblici la clausola sociale non può operare quando fra le precedenti lavorazioni e le nuove lavorazioni sussistono oggettivi e rilevanti elementi di distinzione, che palesano altrettanto oggettivi e significativi tratti differenziali, fermo restando che non è richiesta un’assoluta e indistinta identità tra tutti gli innumerevoli aspetti del nuovo appalto rispetto al precedente;
e) ove sussistano condizioni che legittimano a non assumere lavoratori già dipendenti dall’appaltatore uscente, questi lavoratori saranno destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.
TAR Liguria, sentenza 21 luglio 2017, n. 640 (scarica allegato)
Premessa
Una società chiede l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione di una gara per lo svolgimento di particolari servizi di supporto a favore di strutture di una Giunta regionale. Fra le motivazioni addotte a tale scopo, rientra l’inadeguatezza del prezzo offerto a coprire il costo del lavoro a fronte dell’obbligo recato dalla clausola sociale contenuta nel bando in merito all’assunzione dei lavoratori già dipendenti dall’appaltatore uscente.
La sentenza
Il TAR distingue due ipotesi:
a) la prima ricondotta all’art. 30 del codice dei contratti pubblici, fonte per l’aggiudicatario dell’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale stipulato dalle associazioni comparativamente più rappresentative, con riferimento a casi in cui tale contratto reca l’obbligo di assumere il personale già impiegato nell’appalto. In situazioni del genere, il TAR ritiene che l’aggiudicatario debba applicare il contratto già applicato dall’uscente e ciò per due connesse ragioni: la prima legata a quanto previsto dall’ art. 30. La seconda legata alla dinamica della contrattazione collettiva. In particolare, se il nuovo appaltatore fosse libero di scegliere il contratto, lo stesso - osserva il TAR - potrebbe sceglierne uno privo della garanzia della rioccupazione;
b) la seconda ipotesi viene individuata in situazioni in cui il contratto collettivo non reca l’obbligo di mantenere il personale in caso di subentro nell’appalto. Citando un precedente del Consiglio di Stato (Sezione V, n.2078/2017), il TAR ripete che “in materia di appalti pubblici, la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il sole limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto”.
Dopo aver preso atto di quest’ultimo orientamento, il Tar considera l’articolata clausola sociale presente nel bando e, constatato che la stessa è esplicita nel richiedere il mantenimento del contratto già applicato, perviene alla conclusione che, nel caso di specie, comunque era da applicare il contratto dell’appaltatore uscente, nonostante che lo stesso contratto fosse privo di una previsione in merito al mantenimento dei dipendenti.
Di riflesso, il TAR annulla gli atti impugnati, chiedendo che la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario sia condotta applicando alla voce costo del lavoro il ccnl già applicato dall’appaltatore uscente.
Consiglio di Stato (Sezione terza), sentenza 10 maggio 2017, n. 2078 (scarica allegato)
Premessa
Il Consiglio di Stato ha affrontato una controversia in cui si è trattava di valutare le implicazioni delle disposizioni di una legge regionale così articolate: "Fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, ove più favorevoli, la Regione, gli enti, le aziende e le società strumentali della Regione devono prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e nelle condizioni di contratto per appalti di servizi, l'utilizzo del personale già assunto dalla precedente impresa appaltatrice, compatibilmente con la gestione efficiente dei servizi, con l'organizzazione d'impresa e con la normativa vigente sugli appalti, garantendo, altresì, le condizioni economiche e contrattuali già in essere. Tale norma si applica anche agli enti sub-regionali, agli enti locali che utilizzano i fondi regionali e comunitari o che esercitano le deleghe della Regione. Le previsioni di cui al comma 1 si applicano in misura proporzionale alla quantità di servizi appaltati e non si applicano ai dirigenti e al personale che esercitano i poteri direttivi".
La sentenza
La sentenza del Consiglio ha innanzitutto considerato non del tutto condivisibile la tesi del TAR che aveva relegato ogni rilevanza della clausola sociale alla fase di esecuzione dell'appalto.
Infatti, se è vero che il rispetto degli obblighi assunti dall'aggiudicataria in sede di gara riguarda l'esecuzione del rapporto, sicché la verifica del loro inadempimento risulta rimandata alle future dinamiche dell'instaurando rapporto contrattuale, tuttavia la clausola assume rilevanza anche nella gara, quale possibile indice sintomatico di ulteriori vizi dell'offerta medesima (ad es., sotto i profili della univocità e completezza dell'offerta, ovvero dell'anomalia dell'offerta).
Premesso ciò, la sentenza ha ritenuto che le suddette disposizioni della legge regionale non comportassero, già in base al loro tenore testuale, un obbligo assoluto di garantire la continuità di tutti i rapporti di lavoro, in quanto l'obbligo di assunzione è posto "compatibilmente con la gestione efficiente dei servizi, con l'organizzazione d'impresa e con la normativa vigente sugli appalti".
La sentenza, inoltre, ha sottolineato che il capitolato non aggiungeva nulla di sostanziale, prevedendo l'assunzione del personale alle dipendenze del precedente gestore "secondo i dettami contenuti nella relativa normativa regionale di riferimento ..." e "nel pieno rispetto delle norme di cui all'art. 12-bis della legge regionale ...".
Dopo aver considerato negli anzidetti termini le specifiche normative riguardanti la gara portata alla sua attenzione, la sentenza passa ad una considerazione più ampia dei complessivi principi che informano la materia, osservando che una diversa concezione della clausola sociale comporterebbe una evidente violazione della libertà di iniziativa economica e del principio di concorrenza anche alla luce della compatta giurisprudenza del Consiglio secondo cui la clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza.
Ribadito che la clausola non può comportare alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016), la sentenza ha fra l’altro rilevato che:
a) nel caso al suo esame, non era stata dimostrata una stretta conservazione del modello organizzativo (ciò che potrebbe, secondo un orientamento, comportare un'applicazione "rigida" dell'obbligo di assunzione del personale precedentemente utilizzato nel servizio - cfr. Cons. Stato, III, n. 2533/2013 - o quanto meno un onere rafforzato di motivazione sulle scelte di non assorbire tutto il personale);
b) rilevava la circostanza che - come sottolineato dall'appellata - il numero degli addetti non poteva intendersi come predefinito, dato che era previsto un sub-criterio che attribuiva punteggi per il numero del personale (3 punti) e per il grado di professionalità del personale (3 punti), e che l'offerta tecnica prevedeva l'utilizzo di apparecchiature elettroniche e macchinari automatici e semiautomatici per ottimizzare le risorse umane.
TAR Calabria, sentenza 15 marzo 2017, n. 209 (scarica allegato)
Premessa
Una società chiede l’annullamento del bando di gara e del capitolato speciale d'appalto, riferiti alla procedura di gara avente ad oggetto il "Servizio integrato di raccolta, trasporto, avvio a recupero e smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati", nella parte in cui prevedono un importo posto a base di gara insufficiente a coprire i costi (specie quelli relativi al personale) imposti dalla stessa lex specialis e dalla stazione appaltante, così sostanzialmente precludendo la partecipazione della ricorrente e violando le regole della libera concorrenza.
La sentenza
In via preliminare, il TAR, disattendendo un’eccezione avanza dalle amministrazioni resistenti, considera sussistente l'interesse fatto valere in giudizio, in quanto preordinato alla rinnovazione della lex specialis di procedura in ragione dell'affermata inidoneità di quella impugnata a consentire la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.
Il TAR ha poi condiviso la tesi dedotta dalla parte ricorrente secondo cui l'importo complessivo posto a base di gara era economicamente insostenibile e il maggior punto di criticità era rappresentato dal costo del personale. Costo complessivo derivante dalla c.d. clausola sociale, per come formulata dagli artt. 16.2.9 del bando e 12 del capitolato e confermata dalla risposta (...) al quesito (...) con cui la stazione appaltante, il 16 febbraio 2017, ha affermato che "per i dipendenti di imprese e società esercenti servizi ambientali trova applicazione l'art. 6, punto 2, del C.C.N.L. (n.d.r. Fise - Assoambiente)".
Prevedendo il predetto art. 6, punto 2, del C.C.N.L. che "l'impresa subentrante assume ex novo, senza effettuazione del periodo di prova, tutto il personale in forza a tempo indeterminato - ivi compreso quello in aspettativa ai sensi dell'art. 31 della L. n. 300 del 1970 nonché quello di cui all'art. 60, lett. c) del vigente c.c.n.l. - addetto in via ordinaria allo specifico appalto/affidamento che risulti in forza presso l'azienda cessante nel periodo dei 240 giorni precedenti l'inizio della nuova gestione in appalto/affidamento previsto dal bando di gara e alla scadenza effettiva del contratto" e dovendo assumere tutte le 26 unità impiegate dall'impresa cessante, la sommatoria di tale costo agli altri costi fissi sarebbe stata di per sé superiore all'importo complessivo posto a base di gara.
Premesso quanto sopra, la sentenza considera lo scrutinio della legittimità della previsione di integrale assorbimento del personale come un prius logico: se la clausola sociale nei termini indicati dalla lex specialis è invalida, del relativo costo non doveva tenersi conto in sede di redazione del bando e, segnatamente, di determinazione dell'importo a base di gara.
A questo punto, la sentenza , richiama la giurisprudenza sulla clausola sociale: "La clausola sociale dell'obbligo di continuità nell'assunzione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l'appaltatore subentrante"deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante", mentre "i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali" (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725);
Secondo la sentenza, quindi, la clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali non può trasformarsi, da elemento afferente all'esecuzione dell'appalto, in un elemento tendenzialmente preclusivo della partecipazione.
Nel caso di specie, l'art. 16.2.9 del bando ha richiesto ai concorrenti una "dichiarazione di impegno ad assorbire, ove richiesto dalla ditta che cessa, il personale addetto ai servizi oggetto dell'appalto dell'impresa cessante a termini del contratto nazionale del personale dei servizi ambientali" e, quindi, ha posto un requisito di partecipazione, meritando le censure prospettate dalla società ricorrente.
A cura di: Fieldfisher