Lavoro Sì

Sono numerosi gli intrecci tra diritto del lavoro e whistleblowing. La norma incoraggia il dipendente a denunciare irregolarità o reati commessi da colleghi o amministratori attraverso specifiche misure di protezione che vanno dall’anonimato alla protezione da eventuali ritorsioni datoriali.

Il dipendente che ha avuto notizie di illeciti può denunciarli alle autorità preposte senza timore di rappresaglie potenzialmente negative per la propria vita lavorativa: può contare su una tutela che rende nulli eventuali provvedimenti datoriali quali licenziamento, demansionamento o trasferimento, se applicati come conseguenza all’avvenuta denuncia.

Delineare l’ambito di operatività di queste tutele è l’obbiettivo della presente trattazione condotta partendo dalla ricostruzione dei princìpi cardine della discipline vigente, per poi passare all’approfondimento della giurisprudenza e della prassi operative.

Il tema resta di attualità ad un anno dal recepimento delle Direttiva UE n. 2019/1937 con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 24/2023.

Lo scopo della presente direttiva è rafforzare l'applicazione del diritto e delle politiche dell'Unione in specifici settori stabilendo norme minime comuni volte a garantire un elevato livello di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione. 

                                         DECRETO LEGISLATIVO 10 MARZO 2023, N. 24

Attuazione della direttiva (UE) 2019/1937 ….., riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione e ….. delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali.

Confindustria, Nuova disciplina “whistleblowing” - Guida Operativa per gli enti privati – Ottobre 2023 (p. 23)

Uno dei principali cardini della disciplina del whistleblowing è rappresentato dalle tutele riconosciute al segnalante per le segnalazioni effettuate nel rispetto della disciplina.
In particolare, il Decreto si preoccupa di proteggere il segnalante con:

•                l’obbligo di riservatezza della sua identità;
•                il divieto di atti ritorsivi nei suoi confronti;
•               la limitazione della sua responsabilità per la rivelazione o diffusione di alcune tipologie di informazioni protette.

                                           DECRETO LEGISLATIVO 10/03/2023, N. 24 

Art. 1. Ambito di applicazione oggettivo 

1. Il presente decreto disciplina la protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell'Unione europea che ledono l'interesse pubblico o l'integrità dell'amministrazione pubblica o dell'ente privato, di cui siano venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato.

…….
i) «contesto lavorativo»: le attività lavorative o professionali, presenti o passate, svolte nell'ambito dei rapporti di cui all'articolo 3, commi 3 o 4, attraverso le quali, indipendentemente dalla natura di tali attività, una persona acquisisce informazioni sulle violazioni e nel cui ambito potrebbe rischiare di subire ritorsioni in caso di segnalazione o di divulgazione pubblica o di denuncia all'autorità giudiziaria o contabile; 

                                          Art. 1. Ambito di applicazione oggettivo

2. Le disposizioni del presente decreto non si applicano:

a) alle contestazioni, rivendicazioni o richieste legate ad un interesse di carattere personale della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia all'autorità giudiziaria o contabile che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapporti di lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate;

 “(es. vertenze di lavoro, discriminazioni, conflitti interpersonali tra colleghi, segnalazioni su trattamenti di dati effettuati nel contesto del rapporto individuale di lavoro in assenza di una lesione dell’interesse pubblico o dell’integrità dell’ente privato o dell’amministrazione pubblica)” (Confindustria, Guida Operativa cit., p. 7)

 “La limitazione … appare fondamentale … per evitare un uso distorto dello strumento per finalità egoistiche o abusive del segnalante.” (Assonime, Circolare n. 12 del 18/4/2023, La nuova disciplina del whistleblowing)

 A proposito, in giurisprudenza, cfr., per tutte, Cass. Civ., Sez. Lav., 27/06/2024, n. 17.715, per cui “non si è in presenza di una segnalazione ex art. 54-bis, D.Lgs. 165/2001, scriminante, allorquando il segnalante agisca per scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro nei confronti di superiori (in tal senso vi è anche giurisprudenza amministrativa: v. da ultimo Consiglio di Stato sez. II, 17/07/2023, n. 7002 ; T.A.R. Roma, Lazio, sez. I, 07/01/2023, n. 236; T.A.R. Napoli, Campania, sez. VI, 06/02/2020, n. 580: "L'B.B. del whistleblowing non è utilizzabile per scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro nei confronti di superiori. Questo tipo di conflitti infatti sono disciplinati da altre norme e da altre procedure. Le circolari emanate in materia hanno, inoltre, chiarito che le segnalazioni non possono riguardare lamentele di carattere personale del segnalante o richieste che attengono alla disciplina del rapporto di lavoro o ai rapporti con superiori gerarchici o colleghi, disciplinate da altre procedure")”.

Sicché, “è legittimo il licenziamento del dipendente che presenti una denuncia querela contro la società non per rimuovere una situazione di illegalità …. ma con la volontà di danneggiare il datore di lavoro per vendicarsi del mancato riconoscimento delle proprie rivendicazioni.” (Cass. Civ., Sez. Lav., 11/10/2022, n. 29.526 ; conformi Cons. Stato, Sez. VI, 2/1/2020, n. 28 e, da ultimo, Cass. Civ., Sez. Lav., 27/06/2024, n. 17.715, con riferimento ad un caso in cui “l’intento della segnalazione … non sembrava quello di agire a tutela della p.a. e per il suo interesse … bensì, in ultima analisi, quello di portare nei luoghi di lavoro discredito al collega …”). A proposito cfr. ancheusCass. civ., Sez. lav., 16/01/2024, n. 1686. Peraltro, “I motivi che hanno indotto la persona a segnalare … sono irrilevanti ai fini della trattazione della segnalazione e della protezione da misure ritorsive” (Linee Guida ANAC p. 32, art. 16, comma 2, infra). Quindi, “non è necessario che i motivi dell'agire del segnalante siano disinteressati”, sicché le tutele del whistleblower “si applicano anche quando l'interesse all'integrità [dell'ente] coincide o si accompagna con l'interesse privato del segnalante.” (TAR Lazio Roma, Sez. I-quater, 7/1/2023, nn. 235 e 236). 

“La normativa di tutela del dipendente che segnali illeciti altrui (c.d. whistleblowing) salvaguardia il medesimo dalle sanzioni che potrebbero conseguire a suo carico secondo le norme disciplinari o da reazioni ritorsive dirette ed indirette conseguenti alla sua denuncia, ma non istituisce un’esimente per gli autonomi illeciti che egli, da solo o in concorso con altri responsabili, abbia commesso, potendosi al più valutare il ravvedimento operoso o la collaborazione al fine di consentire gli opportuni accertamenti nel contesto dell'apprezzamento, sotto il profilo soggettivo, della proporzionalità della sanzione da irrogarsi nei confronti del medesimo.” (così, da ultimo, Cass., Sez. lav., 31/03/2023, n. 9148).

“Le contestazioni escluse in quanto legate a un interesse personale del segnalante non sono, pertanto, considerate segnalazioni whistleblowing e, quindi, potranno essere trattate come segnalazioni ordinarie, laddove previsto.” (CONFINDUSTRIA, Guida Operativa cit., p. 8) 

Art. 16. Condizioni per la protezione della persona segnalante

A proposito cfr. già TAR Lazio Roma, Sez. I-quater, 7/1/2023, nn. 235 e 236 per le quali “non è necessario che i motivi dell'agire del segnalante siano disinteressati", sicché le tutele del whistleblower “si applicano anche quando l'interesse all'integrità [dell'ente] coincide o si accompagna con l'interesse privato del segnalante.” 

Art. 1. Ambito di applicazione oggettivo

4. …… Resta altresì ferma l'applicazione delle disposizioni in materia di esercizio del diritto dei lavoratori di consultare i propri rappresentanti o i sindacati, di protezione contro le condotte o gli atti illeciti posti in essere in ragione di tali consultazioni, di autonomia delle parti sociali e del loro diritto di stipulare accordi collettivi, nonché di repressione delle condotte antisindacali di cui all'articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300. 

Perciò, se “un collega che riveste anche la qualifica di sindacalista …. assiste il segnalante utilizzando la sigla sindacale, lo stesso non riveste il ruolo di facilitatore. In tal caso resta ferma l’applicazione delle disposizioni in tema di consultazione dei rappresentanti sindacali e di repressione delle condotte antisindacali di cui alla l. n. 300/1970.” (Linee Guida ANAC cit., p. 21)

“1.1 Ambito [di applicazione] soggettivo …: i destinatari [datori di lavoro/committenti] della nuova disciplina (artt. 2 e 3) [del d.lgs. 24/2023] 

I soggetti del settore pubblico sono le amministrazioni pubbliche, le autorità amministrative indipendenti, gli enti pubblici economici, i concessionari di pubblico servizio, le imprese a controllo pubblico e le imprese in house, anche se quotate.

I soggetti del settore privato sono quelli che:

a) hanno impiegato, nell’ultimo anno, la media di almeno 50 lavoratori subordinati con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato;

b) rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione di cui alle parti I.B e II dell’Allegato al Decreto (che ripropone l’Allegato alla Direttiva UE), anche se nell’ultimo anno non hanno raggiunto la media di 50 lavoratori subordinati. Si tratta dei settori dei servizi, prodotti e mercati finanziari,  prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, nonché della sicurezza dei trasporti;

c)  sono diversi dai soggetti di cui al numero b), sono dotati di un modello di organizzazione e gestione 231, anche se nell’ultimo anno non hanno raggiunto la media di 50 lavoratori subordinati.” (Confindustria, Guida Operativa cit., p. 8; cfr. anche Linee Guida ANAC, p. 14 ss.) 

“Difetta, …., un criterio chiaro di computo dei lavoratori a tempo determinato ai fini del raggiungimento delle soglie rilevanti di cui al d.lgs. 24/2023; potrebbe essere utile fare riferimento ai criteri generali di cui all’art. 27, d.lgs. 81/2015, per quanto l’arco temporale contemplato dalle due discipline sia diverso.” (AODV231, Osservazioni interlocutorie in merito allo Schema di Linee guida ….., posto in consultazione da ANAC)

“Ai fini del calcolo della media dei lavoratori impiegati negli enti del settore privato deve farsi riferimento al valore medio degli addetti (Elaborazione dati INPS) al 31/12 dell’anno solare precedente a quello in corso, contenuto nelle visure camerali. Quando l’impresa è di nuova costituzione, considerato che il dato in questione viene aggiornato trimestralmente, va preso come riferimento il valore medio calcolato nell’ultima visura.” (Linee Guida ANAC cit., p. 17).

“Il richiamo alle visure camerali dovrebbe, stando ad alcune verifiche effettuate, comportare il computo “per teste” e cioè del numero complessivo di addetti, a prescindere dalla effettiva durata dei singoli rapporti di lavoro. Tuttavia, al riguardo, come più volte ribadito da Confindustria, ai fini del computo dei lavoratori, si dovrebbe fare, invece, riferimento al dettato dell’art. 27 del D. lgs. n. 81/2015. ….. Pertanto, l’auspicio di Confindustria è che la prassi interpretativa si adegui prima possibile a questo sostrato normativo, consentendo di calcolare la media dei lavoratori in termini di “ULA” (unità lavorativa annua), ossia tenendo conto della effettiva durata di ciascun rapporto …” (Confindustria, Guida Operativa cit., p. 5 s.) 

“Il legislatore riconosce ai soggetti del settore pubblico la possibilità di segnalare ogni tipologia di violazione attraverso tutti i canali attivabili. I soggetti del settore privato dispongono, invece, di poteri e di canali di segnalazione più limitati rispetto ai soggetti del settore pubblico. Il decreto, inoltre, differenzia il possibile oggetto di segnalazione in relazione alle caratteristiche dei diversi soggetti privati. 
Ne risulta un quadro eterogeneo in termini di possibilità, sia sotto il profilo dell’oggetto delle segnalazioni che sotto il profilo dei canali di cui i soggetti tutelati dispongono per segnalare, divulgare e denunciare. È fondamentale, pertanto, che tali soggetti operino nel pieno rispetto dei presupposti individuati dal legislatore e che gli enti mettano a disposizione dei potenziali segnalanti chiare informazioni al riguardo. 
Nell’ottica di consentire …. una più immediata comprensione di tali presupposti, nella tabella che segue viene indicato ciò che i soggetti … del settore privato possono segnalare e con quali canali. (Linee Guida ANAC, p. 46 ss.)

Art. 3. Ambito di applicazione soggettivo
[destinatari lavoratori/collaboratori] 

3. ….., le disposizioni del presente decreto si applicano alle seguenti persone che segnalano, ….. o divulgano .…..

a) i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ……;

b) i dipendenti degli enti pubblici economici, degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico ….., delle società in house, degli organismi di diritto pubblico o dei concessionari di pubblico servizio;

c) i lavoratori subordinati di soggetti del settore privato, ivi compresi i lavoratori il cui rapporto di lavoro è disciplinato dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, o dall'articolo 54-bis del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96 [«prestazioni di lavoro occasionali»];

d) i lavoratori autonomi, ivi compresi quelli indicati al capo I della legge 22 maggio 2017, n. 81 [quindi «esclusi ….. gli imprenditori, ivi compresi i piccoli imprenditori di cui all'articolo 2083 del codice civile»], nonché i titolari di un rapporto di collaborazione di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile [«rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato»] e all'articolo 2 del decreto legislativo n. 81 del 2015 [«Collaborazioni organizzate dal committente»], che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;

e) i lavoratori o i collaboratori, che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti …….  che forniscono beni o servizi o che realizzano opere in favore di terzi;

f) i liberi professionisti e i consulenti ………; 

g) i volontari e i tirocinanti, retribuiti e non retribuiti, …….;

h) gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, …….