Il perdurare dello stato di rischio legato alla pandemia covid, considerato che, nonostante l’ampia risposta della gente al vaccino anticovid, oggi non siamo in grado di raggiungere la cosiddetta “immunità di gregge” o “immunità sociale”, stante una percentuale non irrisoria della popolazione che si rifiuta di vaccinarsi, ha imposto al Governo ed alle parti sociali tutte, coinvolte nella discussione, di ragionare su quali possano essere le strade da intraprendere per poter raggiungere il maggior numero di vaccinati e, quindi, la migliore protezione per tutta la popolazione da un virus che continua a mutare divenendo resistente ai vaccini oggi in circolazione.
Tra le questioni più dibattute, in particolare sotto il fronte dei rapporti di lavoro e delle ripercussioni che possono scaturire da una vaccinazione insufficiente negli ambienti di lavoro, mettendo così a rischio oltre che i non vaccinati anche i lavoratori vaccinati, vi è quella che riguarda la scelta di optare per un obbligo vaccinale generalizzato oppure quella di estendere l’obbligo della certificazione verde, cosiddetto green pass, a più categorie possibili.
La questione è molto delicata, ovviamente, e coinvolge tutte le parti sociali che, nella maggioranza, sono posizionate verso una obbligatorietà, in una direzione o nell’altra, nell’ottica di ridurre i rischi di contagio in ambienti, come quelli lavorativi, ove vi sia una pluralità di persone che operano insieme e dove, pur nel rispetto dei protocolli già a suo tempo condivisi per il contrasto ed il contenimento del covid negli ambienti di lavoro (6 aprile 2021) oltre ai singoli protocolli aziendali, e quindi con l’adozione delle procedure previste, il rischio può manifestarsi più alto in presenza di non vaccinati, che più facilmente possono contrarre il virus ma altrettanto trasmetterlo anche ai vaccinati.
L’esigenza delle aziende appare, plausibilmente, quella di comprendere quale condotta adottare nell’ottica di un bilanciamento dei diritti individuali ma sicuramente rispetto all’assolvimento dell’obbligo di sicurezza, di cui è gravata in forza dell’art. 2087 c.c., per cui è chiamata a tutelare la salute e sicurezza di tutti i propri dipendenti evitando situazioni di rischio proprio laddove il virus Sars Cov2 è stato inserito all’interno del gruppo 3 della tabella degli agenti patogeni prevista dal TU sulla sicurezza.
La risposta è arrivata dal Governo con il Decreto Legge 21 settembre 2021 n. 127 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 21 settembre 2021, in vigore dal 22 settembre 2021, che ha disposto l’obbligo del green pass ai lavoratori del comparto pubblico e di quello privato.
È, quindi, evidente che il Governo ha deciso di privilegiare la strada del “green pass” obbligatorio nell’ottica di persuadere in via indiretta (senza incidere direttamente sulla libertà del singolo) il cittadino/lavoratore indeciso a vaccinarsi appunto a procedere in tal senso.
L'OBBLIGO VACCINALE :
Allo stato l’obbligo vaccinale riguarda solo alcune categorie ristrette di lavoratori ed in particolare gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitare, socio sanitare e socioassistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie parafarmacie e negli studi professionali.
Tale obbligo è previsto all’art. 4 del DL. 1° aprile 2021, n. 44 convertito con modificazioni dalla L. 28 maggio 2021, n. 76 (in G.U. 31/05/2021, n. 128).
Detto decreto stabilisce che la vaccinazione è requisito essenziale per lo svolgimento della professione, dalla cui inosservanza discende la possibilità o di adibizione da parte del datore a mansioni inferiori con il corrispondente trattamento economico purchè non vi siano rischi di diffusione del contagio, diversamente il lavoratore sarà oggetto di sospensione senza retribuzione fino a quando non si vaccini, ovvero quando termini il piano nazionale di vaccinazione e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.
Sono esenti coloro in possesso di idonea certificazione medica.
L’obbligo vaccinale è stato di recente esteso ai lavoratori impiegati in strutture residenziali, socio assistenziali e socio sanitarie, dal 10 ottobre al 31 dicembre 2021, sulla base della previsione del DL 10 settembre 2021 n. 122, che all’art. 2 introduce una modifica al DL. 1 aprile 2021 n. 44 (sopra citato) inserendo il comma 4 bis.
Il mancato rispetto dell’obbligo vaccinale comporta che si applicano le previsioni dell’art. 4 del DL n. 44 salvo il fatto che, non applicandosi il comma 8 del citato decreto, si procede con la sospensione senza retribuzione fino a quando non il lavoratore si vaccini, ovvero quando termini il piano nazionale di vaccinazione e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.
Il potere di controllo è in capo ai responsabili delle strutture ed ai datori di lavori dei soggetti che a qualunque titolo svolgono attività lavorativa sulla base di contratti esterni.
Sono esenti coloro in possesso di idonea certificazione medica.
In caso di mancata vaccinazione si applicano le previsioni dell’art. 4 del DL n. 44 salvo il fatto che, non applicandosi il comma 8 del citato decreto, si procede con la sospensione senza retribuzione fino a quando non il lavoratore si vaccini, ovvero quando termini il piano nazionale di vaccinazione e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.
Detto decreto, dunque, ha stabilito:
• vaccini obbligatori per chiunque lavori nelle strutture residenziali, socio-assistenziali e sociosanitarie;
• responsabili delle strutture e datori di lavoro sono i responsabili dei controlli;
• norme in vigore dal 10 ottobre al 31 dicembre;
• prossimo decreto sulle modalità di verifica dell’adempimento.
LA CERTIFICAZIONE VERDE ( cd. Green Pass ) :
Nello specifico, il green pass è una certificazione che comprova:
- lo stato di avvenuta vaccinazione contro il Covid (con validità di 9 mesi, estesa dal DL n. 127/2021 a 12 mesi, e che ha decorrenza differente a seconda del tipo di vaccinazione eseguita);
- la guarigione dall’infezione (validità 6 mesi dall’avvenuta guarigione);
- l’effettuazione di un test molecolare o antigenico rapido con risultato negativo (validità 48 ore);
Il green pass fa il suo ingresso con il DL “Riaperture” del 22 aprile 2021 n. 52, che lo prevede all’art. 9 e ne stabilisce la necessarietà per gli spostamenti regionali, art. 2 del citato decreto, per i motivi ivi previsti.
Il DL prevede, altresì, che le attività già oggetto di anteriori restrizioni debbano svolgersi in conformità ai protocolli e alle linee guida adottati, o da adottare, da parte della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, in base ai criteri definiti dal Comitato tecnico-scientifico.
Il successivo DL n. 105 del 23 luglio 2021, tra le altre previsioni, ha fissato le nuove regole per l’utilizzo del Green pass dal 6 agosto 2021.
In particolare, dal 6 agosto, sono state disposte restrizioni personali all’accesso ad alcune attività per chi non in possesso del green pass o del test molecolare antigienico, che hanno riguardato:
• Servizi per la ristorazione svolti da qualsiasi esercizio per consumo al tavolo al chiuso;
• Spettacoli aperti al pubblico, eventi e competizioni sportivi;
• Musei, altri istituti e luoghi della cultura e mostre;
• Piscine, centri natatori, palestre, sport di squadra, centri benessere, anche all’interno di strutture ricettive, limitatamente alle attività al chiuso;
• Sagre e fiere, convegni e congressi;
• Centri termali, parchi tematici e di divertimento;
• Centri culturali, centri sociali e ricreativi, limitatamente alle attività al chiuso e con esclusione dei centri educativi per l’infanzia, i centri estivi e le relative attività di ristorazione;
• Attività di sale gioco, sale scommesse, sale bingo e casinò;
• Concorsi pubblici.
La previsione ha subito innescato una questione legata ai luoghi di lavoro ed, in particolare, relativamente alla consumazione al tavolo delle mense aziendali. Dubbio poi risolto dalle FAQ del Governo in data 14 agosto 2021 per cui l’esibizione del green pass è stata indicata quale condizione per l’accesso alla mensa aziendale.
Nuove previsioni sono scaturite dal successivo DL “Greenpass Agosto” n. 111 del 6 agosto 2021 per le attività scolastiche e per i trasporti con decorrenza dal 1° settembre.
In particolare è previsto che, dal 1° settembre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, tutto il personale scolastico, del sistema nazionale d’istruzione e universitario, nonché gli studenti universitari, dovranno possedere e sono tenuti a esibire la “Certificazione Verde Covid-19”, ovvero il green pass.
Tale disposizione vige per tutto il personale che debba accedere, per qualsiasi motivo, agli edifici scolastici e agli uffici. La certificazione verde Covid-19 non è richiesta per le attività programmate in modalità online.
È prevista la possibilità di esenzione dall’obbligo per motivi sanitari. In tal caso, gli interessati dovranno far pervenire tempestivamente alla segreteria l’apposita documentazione, prevista in formato cartaceo fino al 30/9/2021. Tale personale non è soggetto alla effettuazione di tampone periodico, in quanto non deve esibire il Green Pass.
Il Decreto Green Pass prevede, peraltro:
- obbligo di utilizzo dei dispositivi di protezione delle vie respiratorie, fatta eccezione per : i bambini di età inferiore ai sei anni; per i soggetti con patologie o disabilità incompatibili con l’uso della mascherina; per i soggetti impegnati nelle attività sportive.
- le linee guida possono derogare all’obbligo di mascherina se alle attività partecipano solo studenti vaccinati o guariti;
- vietato accedere o permanere nei locali scolastici ai soggetti con sintomatologia respiratoria o temperatura corporea oltre i 37,5°.
- tutto il personale scolastico e universitario deve possedere il green pass ed il mancato rispetto del requisito è considerato assenza ingiustificata, a decorrere dal quinto giorno di assenza il rapporto di lavoro è sospeso e non sono dovuti la retribuzione né altro compenso.
Ulteriore previsione, contenuta nel decreto in questione, è quella che consente esclusivamente ai soggetti muniti di green pass l’accesso e l’utilizzo dei seguenti mezzi di trasporto:
• aeromobili adibiti a servizi commerciali di trasporto di persone;
• navi e traghetti adibiti a servizi di trasporto interregionale, ad esclusione di quelli impiegati per i collegamenti marittimi nello Stretto di Messina;
• treni impiegati nei servizi di trasporto ferroviario passeggeri di tipo Inter City, Inter City Notte e Alta Velocità;
• autobus adibiti a servizi di trasporto di persone, ad offerta indifferenziata, effettuati su strada in modo continuativo o periodico su un percorso che collega più di due regioni ed aventi itinerari, orari, frequenze e prezzi prestabiliti;
• autobus adibiti a servizi di noleggio con conducente, ad esclusione di quelli impiegati nei servizi aggiuntivi di trasporto pubblico locale e regionale.
Con il DL 10 settembre 2021 n. 122 (Decreto Covid 19 – Settembre) è stata allargata la platea dei soggetti destinatari dell’obbligo del green pass in ambito scolastico, educativo e formativo, stabilendo che:
• le norme sono in vigore fino al 31 dicembre, ovvero cessazione stato di emergenza;
• riguardano l’intero sistema formativo scolastico nazionale, ovvero la scuola e i corsi serali, i centri per l’istruzione degli adulti, i servizi educativi per l’infanzia, i sistemi regionali di istruzione e Formazione Tecnica Superiore e degli Istituti Tecnico Superiori e il sistema della formazione superiore;
• viene previsto il certificato verde per ogni persona che accede alle strutture citate;
• certificato verde non previsto per bambini, alunni e studenti;
• certificato verde previsto anche per i percorsi formativi degli Istituti tecnici superiori;
• certificato verde per ogni accesso alle università e istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica;
• la responsabilità dei controlli è dei responsabili delle istituzioni menzionate.
Da ultimo, l’intervento governativo si è ulteriormente espresso in materia di obbligo di green pass con il DL n. 127 del 21 settembre 2021 riguardante “Misure urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro pubblico e privato mediante l’estensione dell’ambito applicativo della certificazione verde COVID-19 e il rafforzamento del sistema di screening”.
La più importante previsione è quella riguardante l’estensione dell’obbligo di possesso ed esibizione del certificato vaccinale, a partire dal 15 ottobre 2021 e sino al 31 dicembre 2021, sia per i lavoratori del comparto pubblico che per quelli del settore privato.
Nell’ambito del lavoro pubblico, è tenuto a essere in possesso del green pass il personale delle Amministrazioni pubbliche. L’obbligo riguarda inoltre il personale di Autorità indipendenti, Consob, Covip, Banca d’Italia, enti pubblici economici e organi di rilevanza costituzionale. Il vincolo vale anche per i titolari di cariche elettive o di cariche istituzionali di vertice. Inoltre l’obbligo è esteso ai soggetti, anche esterni, che svolgono a qualsiasi titolo, la propria attività lavorativa o formativa presso le pubbliche amministrazioni.
Il possesso e l’esibizione, su richiesta, del Certificato Verde sono richiesti per accedere ai luoghi di lavoro delle strutture prima elencate.
Il rispetto delle prescrizioni in oggetto deve essere verificato dai datori di lavoro. Entro il 15 ottobre devono definire le modalità per l’organizzazione delle verifiche. I controlli saranno effettuati preferibilmente all’accesso ai luoghi di lavoro e, nel caso, anche a campione. I datori di lavoro inoltre individuano i soggetti incaricati dell’accertamento e della contestazione delle eventuali violazioni.
Il decreto prevede che il personale che ha l’obbligo del Green Pass, se comunica di non averlo o ne risulti privo al momento dell’accesso al luogo di lavoro, è considerato assente ingiustificato fino alla presentazione della Certificazione Verde, il rapporto di lavoro è sospeso senza diritto alla retribuzione. Non ci sono conseguenze disciplinari e si mantiene il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.
Per coloro che sono colti senza la Certificazione sul luogo di lavoro è prevista la sanzione pecuniaria da 600 a 1500 euro e restano ferme le conseguenze disciplinari previste dai diversi ordinamenti di appartenenza.
Gli organi costituzionali adeguano il proprio ordinamento alle nuove disposizioni sull’impiego delle Certificazioni Verdi.
L’obbligo di Green Pass vale anche per i soggetti titolari di cariche elettive e di cariche istituzionali di vertice ma non è applicabile la previsione attinente alla sospensione del rapporto.
I magistrati, ordinari, amministrativi, contabili e militari, e i componenti delle commissioni tributarie (anche fuori ruolo nonché i magistrati onorari) per l’accesso agli uffici giudiziari, devono possedere ed esibire le certificazioni verdi. Al fine di consentire il pieno svolgimento dei procedimenti, l’obbligo non si estende ad avvocati e altri difensori, consulenti, periti e altri ausiliari del magistrato estranei all’amministrazione della Giustizia, testimoni e parti del processo.
Nel settore privato, sono tenuti a possedere e a esibire su richiesta i Certificati Verdi coloro che svolgano attività lavorativa nel settore privato. Il possesso e l’esibizione, su richiesta, del Certificato Verde sono, quindi, richiesti per accedere ai luoghi di lavoro.
Come per il lavoro pubblico, anche per quello privato sono i datori di lavoro che sono tenuti a verificare il rispetto delle prescrizioni. Entro il 15 ottobre devono definire le modalità per l’organizzazione delle verifiche. I controlli saranno effettuati preferibilmente all’accesso ai luoghi di lavoro e, nel caso, anche a campione. I datori di lavoro inoltre individuano i soggetti incaricati dell’accertamento e della contestazione delle eventuali violazioni.
Il decreto prevede che il personale ha l’obbligo del green pass e, se comunica di non averlo o ne risulti privo al momento dell’accesso al luogo di lavoro, è considerato assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione né ad altro compenso fino alla presentazione del Certificato Verde o della cessazione dello stato di emergenza. Non ci sono conseguenze disciplinari e si mantiene il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.
È prevista la sanzione pecuniaria da 600 a 1500 euro per i lavoratori che abbiano avuto accesso violando l’obbligo di green pass restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di settore.
Per le aziende con meno di 15 dipendenti, è previsto che il datore di lavoro, dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata, possa sospendere il lavoratore per la durata del contratto stipulato per la sostituzione e, quindi, si tratta di una disciplina volta a consentire al datore di lavoro di sostituire temporaneamente il lavoratore privo di Certificato Verde. In ogni caso è previsto che la sospensione non possa superare i 10 giorni, rinnovabili per una sola volta, e non oltre il termine del 31.12.2021. Non vi è alcuna previsione che garantisca la conservazione del posto di lavoro.
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE :
In conclusione, senza entrare nel merito della delicata questione sulla legittimità o meno, rispetto ai precetti costituzionali, della imposizione di un obbligo vaccinale, ma anche di un obbligo di possedere ed esibire la certificazione verde per l’accesso ai luoghi di lavoro, vale solo evidenziare che ancor prima dell’entrata in vigore dell’obbligo ex lege, vi sono state diverse pronunce di merito che, seppur per situazioni di fatto diverse, hanno ritenuto che il rifiuto di personale sanitario alla vaccinazione legittimasse il datore al collocamento in ferie forzate (Tribunale di Belluno), oppure di sospensione dal servizio e dalla retribuzione (Tribunale di Modena), o ancora di disporre l’aspettativa non retribuita per inidoneità temporanea alla mansione (Tribunale di Verona).
Pronunce che, in sostanza hanno ritenuto prevalente il diritto alla salute dei soggetti fragili che entrano in contatto con gli operatori sanitari, piuttosto che la libertà di chi non vuole vaccinarsi.
In tale contesto, ed alla luce dei diversi provvedimenti via via adottati dal Governo, fino all’ultimo DL n. 127 entrato in vigore in data 22 settembre 2021, per fronteggiare la pandemia causata dal covid, in un’ottica di consentire la ripartenza economica del paese ma anche di salvaguardare la salute dei cittadini/lavoratori, sembra potersi ritenere che le esigenze di tutelare la salute collettiva abbiano un valore prevalente sul diritto del singolo di non vaccinarsi o di non possedere il green pass.
Avv.ssa Cristiana Pilo