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Il Protocollo condiviso e le particolari cautele richieste per la tutela dei lavoratori in situazioni di fragilità


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1.La sorveglianza sanitaria durante la fase di emergenza

Nel punto “12-SORVEGLIANZA SANITARIA/MEDICO COMPTETENTE/RLS”, il Protocollo condiviso del 24 aprile 2020 fa riferimento all’esigenza di intervenire su situazioni di lavoratori ai quali l’infezione più facilmente potrebbe produrre danni gravi e/o in condizioni che possono favorire l’infezione.

Il Protocollo sottolinea l’esigenza di privilegiare le visite preventive, a richiesta e le visite da rientro dalla malattia nell’attività di sorveglianza sanitaria e, più in generale, chiede che la sorveglianza continui rappresentando “una ulteriore misura di prevenzione di carattere generale: sia perché può intercettare possibili casi e sintomi sospetti del contagio, sia per l’informazione e la formazione che il medico competente può fornire ai lavoratori per evitare la diffusione del contagio”.

Detto questo in generale, il Protocollo responsabilizza il medico competente in un passaggio, da considerare in tutte le sue implicazioni: “il medico competente segnala all’azienda situazioni di particolare fragilità e patologie attuali o pregresse dei dipendenti e l’azienda provvede alla loro tutela nel rispetto della privacy”.

2.La fragilità: come è intesa?

Quanto il Protocollo prevede in tema di situazioni di fragilità fa sorgere una serie di questioni.

Situazioni di fragilità: come intenderle?

A tal proposito, possono aiutare indicazioni fornite dalla fonte di regolazione/gestione dell’emergenza fin qui privilegiata, rappresentata dai DPCM.

L’ultimo di questi conferma una “espressa raccomandazione a tutte le persone anziane o affette da patologie croniche o con multimorbilità ovvero con stati di immunodepressione congenita o acquisita, di evitare di uscire dalla propria abitazione o dimora fuori dai casi di stretta necessità” (art. 3, lett.b, DPCM 26 aprile).

Il Protocollo, a sua volta, chiede che la sorveglianza sanitaria presti particolare attenzione ai lavoratori fragili anche in relazione all’età, senza fornire ulteriori specificazioni.

Molto è, pertanto, rimesso a chi è chiamato a dare seguito alle indicazioni poste a tutela delle persone fragili.

Il riferimento alle persone anziane o, come afferma il Protocollo, alla fragilità legata all’età è da considerare, con particolare attenzione.

Le “comprovate esigenze lavorative” sono espressamente considerate idonee, senza alcun deroga legata all’età, a giustificare spostamenti anche in una Regione diversa da quella in cui ci si trova (art.1, DPCM 26 aprile).

L’esenzione dal divieto di spostamenti si combina, inoltre, con il diritto a svolgere l’attività lavorativa entro il limite massimo di flessibilità dell’accesso alla pensione di vecchiaia (art. 24, comma 4, d.l. 201/2011- l. conv. n. 214/2011).

Il bilanciamento fra vari interessi è, pertanto, da effettuare tenendo conto dell’insieme delle indicazioni normative, essendo fuor di dubbio il rilievo dell’età nel determinare esigenze di particolare cautela quando si combina con patologie che altrettanto richiedono.

2.1. Le disposizioni speciali dell’art. 26 d.l. n. 18/2020

Storia a sé fanno le disposizioni del “Decreto Cura Italia” (d.l. 18/2020- l. conv. n. 27/2020, art. 26): per i lavoratori gravemente disabili ai sensi dell' art. 3 della l. n. 104/1992 nonché per i lavoratori in possesso di certificazione medico-legale attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, il periodo di assenza dal servizio è equiparato al ricovero ospedaliero ed è prescritto dalle competenti autorità sanitarie, nonché dal medico di assistenza primaria che ha in carico il paziente.

In questi casi, è direttamente la legge che prevede, fino al 30 aprile, la sospensione del rapporto di lavoro, con il trattamento economico addossato allo Stato.

3. L’intervento del medico competente

Le menzionate previsioni del Protocollo vanno considerate avendo presente l’insieme delle disposizioni del TU sulla tutela e la sicurezza nei luoghi di lavoro che fanno del medico competente il protagonista professionale della sorveglianza sanitaria e che, nel contempo, definiscono modi e contenuti della sorveglianza (d.lgs. 81/2008, artt. 25, 38/41).

In attuazione della sorveglianza intesa come “insieme di atti medici , finalizzati alla tutela dello stato di salute e sicurezza dei lavoratori, in relazione all’ambiente di lavoro, ai fattori di rischio professionali e alle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa” (art.2, lett. m, d.lgs. n.81/2008), il medico competente può essere a conoscenza di quadri clinici che, alla luce delle particolari condizioni di propagazione del virus e degli effetti della eventuale infezione, fanno rilevare una condizione di fragilità (fra i Contenuti minimi della cartella sanitaria e di rischio di cui all’allegato 3 A del TU, come definiti per rinvio dell’art. 4 dello stesso TU dal DM 9.7.2012, rientrano anche la “ANAMNESI FAMILIARE” e la “ANAMNESI FISIOLOGICA”).

Inoltre, il medico competente, proprio per il ruolo che ha in azienda, è anche a conoscenza della specifica collocazione dei lavoratori nell’organizzazione aziendale.

Possono, pertanto, sussistere tutti gli elementi presupposti dal Protocollo ai fini dell’attivarsi del medico competente, sollecitato a segnalare al datore di lavoro la situazione di fragilità di singoli lavoratori.

La recente circolare del Ministero della sanità del 29 aprile, centrata proprio sull’attività del medico competente nell’ambito della prevenzione della diffusione del virus negli ambienti di lavoro, ritiene che il ruolo del medico competente si amplifichi “… nell’attuale momento di emergenza pandemica, periodo durante il quale egli va a confermare il proprio ruolo di consulente globale del datore di lavoro”. 

E’ sempre da ricercare una base giuridica di una responsabilità così delicata come quella che il Protocollo prevede per il medico competente e la circolare ministeriale, da ultimo, colloca in un quadro più ampio. Base che, in concreto, risulta rinvenibile nell’ampio ruolo tratteggiato dall’art. 25 del TU: “Il medico competente collabora con il datore di lavoro e con il servizio di prevenzione e protezione alla valutazione dei rischi, anche ai fini della programmazione, ove necessario, della sorveglianza sanitaria, alla predisposizione dell’attuazione delle misure per la tutela della salute e della integrità psico -fisica dei lavoratori …”.

Nella situazione data di pandemia, in cui “il COVID-19 è un rischio biologico generico” e la scienza medica suggerisce di considerare con attenzione i gradi più accentuati di vulnerabilità soggettiva, appare naturale che la collaborazione al sistema di tutela e prevenzione, propria del medico competente, venga a ricomprendere anche l’obbligo di segnalare, sulla base delle informazioni di cui dispone, la necessità di cautele speciali per particolari lavoratori.

Le informazioni di cui il medico competente dispone, peraltro, sono (anche) informazioni di sanitarie, particolarmente protette sotto il profilo della privacy come stabilito, in generale, dalla normativa nazionale e euro-unitaria in materia di protezione dei dati personali e, in particolare, dal TU (art. 53, comma 4) a proposito dei dati personali dei lavoratori acquisiti in azienda.

Nondimeno, i dati personali di cui il medico dispone possono essere solo la base su cui lo stesso effettua valutazioni che lo inducono a segnalare al datore di lavoro le situazioni di fragilità, dovendo il medico competente lasciare i sottostanti dati sanitari del tutto riservati.

Si può fare un parallelo: come il medico curante esprime un giudizio sintetico di idoneità o meno del lavoratore alla specifica mansione tenendo riservati nel rapporto con il datore i dati personali dello stesso lavoratore, con identica riservatezza il medico deve procedere nella segnalazione all’azienda a stregua del Protocollo.

Questo assunto è ora vieppiù confermato anche lato privacy viste le FAQ dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali pubblicate in data 4 maggio 2020.

L’Autorità, riguardo al medico competente, ha espresso valutazioni da avere ben presenti:
In capo al medico competente permane, anche nell’emergenza, il divieto di informare il datore di lavoro circa le specifiche patologie occorse ai lavoratori.
Nel contesto dell’emergenza gli adempimenti connessi alla sorveglianza sanitaria sui lavoratori da parte del medico competente, tra cui rientra anche la possibilità di sottoporre i lavoratori a visite straordinarie, tenuto conto della maggiore esposizione al rischio di contagio degli stessi, si configurano come vera e propria misura di prevenzione di carattere generale, e devono essere effettuati nel rispetto dei principi di protezione dei dati personali e rispettando le misure igieniche contenute nelle indicazioni del Ministero della Salute (cfr. anche Protocollo condiviso del 14 marzo 2020)(1).
Nell’ambito dell’emergenza, il medico competente collabora con il datore di lavoro e le RLS/RLST al fine di proporre tutte le misure di regolamentazione legate al Covid-19 e, nello svolgimento dei propri compiti di sorveglianza sanitaria, segnala al datore di lavoro “situazioni di particolare fragilità e patologie attuali o pregresse dei dipendenti” (cfr. paragrafo 12 del predetto Protocollo).
In tale quadro il datore di lavoro può trattare, nel rispetto dei principi di protezione dei dati (v. art. 5 Regolamento UE 2016/679), i dati personali dei dipendenti solo se sia normativamente previsto o disposto dagli organi competenti ovvero su specifica segnalazione del medico competente, nello svolgimento dei propri compiti di sorveglianza sanitaria.
Ciò significa che, nel rispetto di quanto previsto dalle disposizioni di settore in materia di sorveglianza sanitaria e da quelle di protezione dei dati personali, il medico competente provvede a segnalare al datore di lavoro quei casi specifici in cui reputi che la particolare condizione di fragilità connessa anche allo stato di salute del dipendente ne suggerisca l’impiego in ambiti meno esposti al rischio di infezione.
A tal fine, non è invece necessario comunicare al datore di lavoro la specifica patologia eventualmente sofferta dal lavoratore
".

4. L’intervento del datore di lavoro

Il Protocollo, come risulta dai passi riportati sopra, responsabilizza anche il datore di lavoro che, sempre nel rispetto della privacy, “… provvede allatutela” dei lavoratori segnalati dal medico curante.

Come e con quali misure? Il Protocollo e anche documenti istituzionali offrono più indicazioni.

La circolare del Ministero della sanità richiama il lavoro a distanza: “… diversi interventi organizzativi che già nell’ordinarietà contribuiscono al mantenimento al lavoro di soggetti cosiddetti fragili a maggior ragione in questo periodo emergenziale vanno a potenziare la loro portata in termini di efficacia… il lavoro ha rappresentato una modalità di organizzazione che ha permesso di lasciare in attività numerosi lavoratori contribuendo, allo stesso tempo, a contenere il contagio senza pregiudicare sostanzialmente la produttività del sistema, in particolare in alcuni settori”.

Il lavoro a distanza o lavoro agile, secondo l’espressione impiegata a livello legislativo e fatta propria anche dal Protocollo, ben si concilia con l’espressa raccomandazione rivolta ai lavoratori in situazione di fragilità a rimanere a casa. Lavoro a distanza o agile che, peraltro, può fruire della deroga alla regola della necessità dell’accordo fra le parti ed appare particolarmente utile proprio perché elimina anche i rischi legati al tragitto abitazione/sede di lavoro.

A sua volta, Il Protocollo, insieme alla possibilità di ricorrere al lavoro agile, menziona anche il ricorso agli ammortizzatori sociali, considerando entrambe le possibilità “soluzioni organizzative straordinarie” utili al contrasto e al contenimento della diffusione del virus.

Per gli ammortizzatori sociali, è stata definita una disciplina speciale che ne agevola l’uso in relazione ai particolari bisogni determinati dalla pandemia.

L’emergenza epidemiologica è stata assunta come causale speciale degli ammortizzatori.

La prevenzione dei contagi, proprio perché la riduzione e la sospensione dell’orario di lavoro agevola lo “stare a casa” , è dichiarato fine dei nuovi ammortizzatori sociali (si dà per scontato, inoltre, che il prossimo decreto legge aggiungerà altre nove settimane a quelle già previste come limite di durata degli ammortizzatori “COVID-19”).

Dato che la soluzione ottimale per i lavoratori in situazione di fragilità è rappresentata dallo “stare a casa” e considerando la finalizzazione dei nuovi ammortizzatori, l’inclusione in periodi sospensione dell’attività con ricorso agli ammortizzatori non potrebbe essere considerata come una scelta discriminatoria.

Il rischio da contagio in azienda può e deve essere controllato: questa è la finalità generale del Protocollo.

Si possono, quindi, verificare anche soluzioni che confermano la continuità della presenza nel luogo di lavoro aziendale, intervenendo in maniera dedicata sulle variabili che all’interno di tale luogo incidono sulla intensità del rischio da contagio COVID-19 (esposizione, prossimità, aggregazione: cfr. il Documento tecnico Inail).

Infine, si può approfondire, valutandone tutte le implicazioni, quanto prospettato dall’Inail: “… potrebbe essere introdotta la “sorveglianza sanitaria eccezionale” che verrebbe effettuata sui lavoratori con età >55 anni o su lavoratori al di sotto di tale età ma che ritengano di rientrare, per condizioni patologiche, in questa condizione anche attraverso una visita a richiesta. In assenza di copertura immunitaria adeguata (utilizzando test sierologici di accertata validità), si dovrà valutare con attenzione la possibilità di esprimere un giudizio di “inidoneità temporanea” o limitazioni dell’idoneità per un periodo adeguato, con attenta rivalutazione alla scadenza dello stesso” (Documento tecnico).

5. Sollecitare i lavoratori?

Il medico competente può non avere quadri sanitari completi dei lavoratori, in particolare rispetto a patologie del tutto estranee all’attività professionale oppure, come pure è possibile, l’azienda può non avere la figura del medico competente.

Anche per motivi del genere, si può pensare di sollecitare formalmente i dipendenti a comprovare, tramite l’esibizione di attestazioni mediche, l’eventuale situazione di fragilità.

Scelta, questa, da valutare sotto il profilo dell’opportunità, ma che non appare essere oggetto di un obbligo gravante sul datore di lavoro.

Rispetto ad un rischio che è generico e non professionale, è ogni singola persona che deve farsi parte attiva. Al datore di lavoro, d’altro canto, non è riconosciuto il potere di invadere la sfera personale e, peraltro, in un ambito così tutelato come quello sanitario.

La sollecitazione a manifestare la situazione di fragilità, invece, non potrebbe essere letta come violazione della privacy.

La risposta positiva sarebbe espressione di una scelta del lavoratore, fermo restando il principio secondo cui il lavoratore non dove comunicare al datore di lavoro la specifica patologia eventualmente sofferta, essendo questo un trattamento di dati particolari che spetta, se del caso, solo al medico competente.

6. Il nuovo decreto legge “Rilancio” e la sorveglianza sanitaria

Il decreto legge “Rilancio”, di cui molto si sta discutendo e che ancora non è stato pubblicato, tratta della sorveglianza sanitaria in un apposito articolo (art. 88, allo stato).

Nella bozza che si è avuto modo di leggere, verosimilmente non distante dal testo che alla fine sarà deliberato, i datori di lavoro sono indirizzati ad assicurare la sorveglianza sanitaria eccezionale dei lavoratori maggiormente esposti al rischio di contagio, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o comunque da comorbilità che possono caratterizzare una maggiore rischiosità.

Vengono in questo modo fornite anche delle indicazioni legislative riguardo alle situazioni di fragilità, non distanti da quelle già in circolazione e comunque da avere sicuramente presenti nell’attuazione di quanto prevede il Protocollo.

Già si è detto del ruolo del medico competente.

La normativa legislativa in fase di approvazione considera le ipotesi delle aziende che non sono tenute alla nomina del medico competente.

Rispetto a tali ipotesi, la normativa in questione, da una parte, evoca la possibilità delle aziende di nominarne comunque uno per il periodo emergenziale e, dall’altro, chiama in campo l’INAIL.

In particolare, viene riconosciuta la possibilità di chiedere la sorveglianza sanitaria eccezionale ai servizi territoriali dell’INAIL che vi provvede con propri medici del lavoro (l’Istituto è anche autorizzato a procede ad assunzioni di altri medici).

La tariffa per l’effettuazione di tali prestazioni è stabilita dal Ministero dell’economia, sentito il Ministero del lavoro. 

In ogni caso, secondo la normativa, l’inidoneità accertata in sede di sorveglianza non può in ogni caso giustificare il recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro.

Avv. A. Pandolfo Fieldfisher – Avv. F. Gravili Fieldfisher – Avv. R. Zani DPO Ordine Avvocati Verbania