1. Un sistema normativo multilivello
La regolamentazione legislativa dei fondi pensione risulta notevolmente arricchita per effetto dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 147 del 2018, attuativo della direttiva 2016/2341 del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’attività alla vigilanza degli enti pensionistici aziendali o professionali (cosiddetta IORP II).
Già il presupposto del decreto legislativo, legato all’obbligo dello Stato italiano di dare attuazione alla direttiva comunitaria, costituisce aspetto su cui riflettere.
Anche nel settore della previdenza complementare, si viene costruendo un sistema normativo multilivello: formato, a monte, da fonti di produzione proprie dall’ordinamento comunitario e, a valle, di fonti nazionali, in genere nella forma del decreto legislativo stante la prassi dell’adozione periodica di leggi delega che affidano al Governo il compito di adeguare l’ordinamento nazionale a quanto previsto dalle fonti comunitarie.
Nel caso della (attuazione della) direttiva sugli EPAP, la legge delega (la n. 163/17) si limita a rinviare ai principi e criteri delle norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa dell’Unione Europea, senza fornirne di specifici.
Fra la nuova normativa nazionale introdotta dal decreto legislativo n. 147 e la normativa comunitaria non si frappongono, dunque, particolari princìpi e criteri direttivi di livello nazionale.
A maggior ragione, pertanto, nell’interpretare le nuove norme nazionali si deve continuare ad avere presente la direttiva comunitaria.
Ciò anche in considerazione dell’obbligo dell’interpretazione conforme delle normative nazionali al diritto dell’Unione europea.
1.1. La tipicità previdenziale dei fondi pensione
Fra i tanti “considerando” del preambolo della Direttiva, è utile richiamarne due, ferma restando l’opportunità di averli tutti presenti.
Il primo concorre a far emergere la visione delle forme pensionistiche da cui muove la Direttiva.
In particolare, si tratta del considerando n.32:
<<(32) Gli EPAP sono enti pensionistici con un fine sociale che forniscono servizi finanziari. Essi sono responsabili dell’erogazione di prestazioni pensionistiche aziendali o professionali e di conseguenza dovrebbero soddisfare determinati requisiti prudenziali minimi per quanto concerne le loro attività e le condizioni per il funzionamento, tenendo conto delle regole e tradizioni nazionali. Tuttavia, non dovrebbero essere considerati dei semplici prestatori di servizi finanziari. La loro funzione sociale il rapporto trilaterale tra lavoratore, datore di lavoro ed EPAP dovrebbero essere adeguatamente riconosciuti e sostenuti come principi guida della presente direttiva>>.
La peculiarità dei fondi pensione negoziali, propri dell’esperienza italiana, è così colta bene nelle premesse della Direttiva, che in generale mostrano consapevolezza del particolare ruolo degli EPAP, come emerge anche dal considerando n. 8:
<< (8)sono necessarie misure appropriate per migliorare ulteriormente il risparmio destinato alle pensioni complementari privati, così come gli schemi pensionistici aziendali o professionali. Si tratta di un aspetto importante in quanto i sistemi sicurezza sociale sono sottoposti ad una pressione crescente, il che significa che si fa sempre più ricorso alle pensioni aziendali e professionali per integrare in futuro le prestazioni pensionistiche>>.
Come accennato, i temi su cui la Direttiva interviene sono tanti.
Concentrando l’attenzione sulla governance degli EPAP, tema in sé importante e inoltre ampiamente trattato, giova riportare le seguenti considerazioni:
<<(52) Alcuni rischi non possono essere ridotti mediante requisiti quantitativi riflessi nelle riserve tecniche e nei requisiti di finanziamento, ma possono essere affrontati adeguatamente solo mediante requisiti di governance. Per l’adeguata gestione del rischio e la protezione degli aderenti e dei beneficiari È pertanto fondamentale garantire un sistema efficace the governance tali semi dove dovrebbero essere proporzionali alla dimensione, alla natura, alla portata E alla complessità delle attività dell’EPAP;
… (54) Per funzione fondamentale si intende la capacità svolgere determinati compiti di governance. Gli EPAP dovrebbero disporre io la capacità adeguata per avere una funzione di gestione del rischio una funzione via audit interno e, ove previsto, una funzione attuariale. Salvo ove diversamente specificato dalla presente direttiva, l’identificazione di una funzione fondamentale specifica non dovrebbe impedire a un EPAP di decidere in autonomia come organizzare concretamente tale funzione. Ciò non dovrebbe comportare requisiti indebitamente onerosi, poiché, si dovrebbe tenere conto della dimensione della natura della portata E della complessità delle attività dell’EPAP>>.
L’attenzione prestata al tema della governance fin dal preambolo, rende subito evidente che la Direttiva si colloca nell’ambito di un trend normativo che ha visto attive le competenti istituzioni europee nel regolare altri soggetti vigilati.
Il pensiero, a questo riguardo, corre subito alle imprese di assicurazione, destinatarie della direttiva Solvency II la quale è stata fonte di rilevanti novità attinenti al governo delle società che gestiscono assicurazioni. Direttiva che in Italia ha ricevuto attuazione con il d.lgs. n.74/2015 che, in particolare, ha integrato e modificato il “Codice delle assicurazioni private” con molte disposizioni riguardanti il sistema di governo.
Quanto si è già ricordato della Direttiva sugli EPAP è importante per motivare l’esigenza di normative che tengano conto della peculiarità di soggetti, gli EPAP, che perseguono un esclusivo e tipico scopo previdenziale.
Non può negarsi, tuttavia, che quanto la Direttiva IORP II prevede, talora anche con le stesse parole di direttive riguardanti soggetti di altra natura, è ispirato ad impostazioni che hanno portato a dare nuove regole alle imprese di assicurazione e anche agli intermediari finanziari. Regole tutte centrate sull’importanza del sistema di governance e della organizzazione interna delle diverse categorie di soggetti vigilati.
Nell’ordinamento nazionale, la comunanza della impostazione generale seguita si rinviene anche nella normativa secondaria, concretata da una serie di atti specificatamente dedicati alla corporate governance: si pensi, fra gli altri, al Regolamento emanato dall’IVASS n. 38 del 3 luglio 2018, recante disposizioni in materia di sistema di governo societario delle imprese di assicurazione e, per quanto riguarda gli intermediari finanziari; al Regolamento congiunto di Banca d’Italia e Consob del 27 aprile 2017 conseguente alle previsioni del TUF (Testo unico sull’intermediazione finanziaria) che a loro affida il compito di dettare disposizioni su aspetti come i criteri generali di organizzazione, i sistemi di remunerazione, la continuità dell’attività, la gestione del rischio, l’audit interno, il controllo della conformità alle norme, l’esternalizzazione di funzioni operative essenziali o importanti.
Il fatto che le novità riguardanti gli EPAP e, a cascata, i fondi negoziali italiani si inseriscono in ben più ampie tendenze legislative del dell’Unione e del diritto nazionale trova conferma anche nelle modifiche che, in tempi più o meno recenti, hanno riguardato la disciplina che il codice civile dedica alle società.
Il principio degli “adeguati assetti” dell’organizzazione, in grado di assecondare una governance efficace e trasparente, si ritrova oramai in diverse disposizioni del codice riguardanti le società, che evidenziano il “dovere di istituire un assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa …” (art. 2086 c.c.).
La peculiarità dei fondi pensione, dunque, è ribadita, come si visto richiamando i considerando della Direttiva ed è da sottolineare con forza, ma le nuove normative ad essi dedicate si inseriscono all’interno di tendenze legislative generali che riguardano anche altre categorie di soggetti.
Averlo presente è utile, in modo da poter far tesoro di esperienze applicative di normative analoghe a quelle che ora i fondi pensione sono chiamati ad attuare.
2. Il d.lgs 252/2005 rimane il testo unico della previdenza complementare/pensionistica
Al provvedimento di attuazione della direttiva IORP II un merito è da riconoscere in via preliminare.
Esso, infatti, reca nuove e tante disposizioni ma, al contempo, si preoccupa di non pregiudicare la concentrazione delle norme in tema di previdenza complementare in un unico provvedimento legislativo - il d.lgs. 252/2005 - già operante come una sorta di testo unico del settore.
In particolare, la tecnica previlegiata non è stata quella della sostituzione delle disposizioni già presenti nel d.lgs. 252/2005 con nuove disposizioni ma, in genere, quella della aggiunta di nuove disposizioni a tale decreto.
Questo si è tradotto in commi aggiunti in articoli già presenti nel decreto legislativo, ma anche in tanti articoli aggiunti ex novo (facendo un solo esempio, l’art. 5 del decreto n. 252, oltre ad essere stato arricchito di alcuni commi, è ora seguito da altri nove articoli del tutto nuovi: dal 5-bis al 5-decies).
Nel procedere così, il Legislatore, all’evidenza, ha ritenuto di non compromettere l’armonia complessiva del decreto, pur facendovi convivere tante disposizioni preesistenti e tante disposizioni aggiunte e di diversa origine.
Il nuovo introdotto in attuazione della Direttiva IORP II si innesta su previsioni del d.gs. 252/2005 già ispirate a tendenze normative di cui la medesima Direttiva rappresenta solo l’ultimo e più avanzato sviluppo.
Ne costituisce conferma la risalente parte del d.lgs. n. 252/2005 dedicata alla dimensione transfrontaliera dei fondi pensione. Dimensione già presente in tale decreto legislativo grazie alle integrazioni ad esso apportate dal d.lgs. n. 28/2007 attuativo, a sua volta, della precedente Direttiva 2003/41/CE del 3 giugno 2003 relativa anch’essa all’attività e alla supervisione degli enti pensionistici aziendali o professionali.
La europeizzazione del settore della previdenza complementare sotto il profilo normativo e, almeno potenzialmente, dell’attività dei fondi pensione assume, per questo, ulteriore rilevanza e, allo stato, è tradotta, per quanto riguarda l’Italia, in un unico provvedimento legislativo: il d.lgs. 252/2005.
3. Innovazioni importanti, ma altro rimane da fare
Schematizzando non poco, l’Unione europea, previlegiando le direttive come fonte dell’ordinamento comunitario in grado di orientare l’attività legislativa degli Stati membri, si preoccupa degli EPAP come organizzazione e insieme di procedure, puntando ad assicurare che operino al meglio nella realizzazione della finalità previdenziale innanzitutto grazie ad assetti organizzativi adeguati.
La buona realizzazione della finalità previdenziale, tuttavia, non dipende solo dalla trasparenza e dall’efficienza della macchina, dalla capacità di esercitare con la richiesta professionalità le varie attività e, in primis, quelle di investimento, dalla prevenzione e dal controllo dei rischi.
Tutto questo conta moltissimo, ma non è tutto.
Legate soprattutto alla responsabilità del Legislatore nazionale, ci sono tante altre questioni e soluzioni appropriate da introdurre, fra l’altro riguardanti l’incentivazione delle adesioni, il regime fiscale dell’attività dei fondi nei suoi vari stadi.
Prof. Avv. Angelo Pandolfo - Fieldfisher